臺灣苗栗地方法院96年度苗簡字第1028號刑事判決

裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年苗簡字第1028號刑事判決

裁判日期：民國97年04月15日

裁判案由：違反藥事法

臺灣苗栗地方法院刑事簡易判決96年度苗簡字第1028號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告辛○○
號選任辯護人陳淑芬律師被告甲○○
乙○○
樓之1上一人選任辯護人 王宏濱 律師上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2862號），被告等均於本院行準備程序時自白犯罪，經本院合議庭裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文辛○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。緩刑貳年。
甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑貳月，減為有期徒刑壹月。緩刑貳年。扣案如附表編號1所示之物沒收。
乙○○共同連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月。緩刑貳年。扣案如附表編號2、3所示之物均沒收。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠辛○○係址設於屏東縣屏東市永安里和豐巷29之3號「基群
國術館」之負責人，明知其向余 邱平英 （業經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第459號判決判處有期徒刑4月，緩刑2年確定）所購入來源不明之黑色藥丸，其上均無任何標籤、仿單或包裝，亦未有⑴廠商名稱及地址；⑵品名及許可證字號；⑶批號⑷製造日期及有效期間或保存期限；⑸主要成分含量、用量及用法；⑹主治效能、性能或適應症；⑺副作用、禁忌及其他注意事項等一般藥品應有之說明及記載，係未經中央衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣偽藥之概括犯意，自民國93年底起至95年4月間止，以每台斤新臺幣（下同）2,000元（約10小包）之代價，每次交易數量約為40至50包，先後數次以郵寄之方式，販賣共約33餘台斤（約330小包）之上開藥丸予住在苗栗市之 張祥鈞 及其妻張 鄔照群 。
㈡甲○○亦明知其向 張鄔照群 （業據臺灣高等法院臺中分院以
97年度上訴字第405號決判判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月）購入來源不明之黑色藥丸，係未經中央衛生主管機關核准而擅自製造之偽藥，不得販賣，竟基於販賣偽藥之概括犯意，自93年11月間起至94年5月間止，以每包800元之代價，先後販賣予住在苗栗地區之 郭芳志 、 賴春連 、己○○、 李雪梅 、丁○○、 賴黃菊妹 、丙○○、庚○○、 楊翠榮 、戊○○、 吳秀琴 、 洪春玉 及 陳聖明 等人。
㈢乙○○係址設於臺北縣中和市○○街○○號1樓「 麒龍行 」之
負責人，其自94年初起至95年初某日止，與張祥鈞、張鄔照群（以上2人均已據臺灣高等法院臺中分院以97年度上訴字第405號決判各判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月）基於共同販賣偽藥之概括犯意聯絡，由乙○○在位於上址之「麒龍行」，以每包500元或800元不等之代價，先後販售上開來源不明之黑色藥丸予 戴忠夏 、 林芳鈴 等多位住在苗栗地區及臺北地區之人。
㈣嗣於94年10月3日，因甲○○主動向法務部調查局苗栗縣調
查站自首，並提供上開藥丸共約5680顆，經送鑑定後，發現該黑色藥丸含有Acetaminophen（屬鎮痛解熱劑）、Caffe
ine（屬中樞神經興奮劑）等成分。苗栗縣調站人員遂於附表編號2至4所示時間、地點，依法搜索後，查獲如附表2至4所示數量之黑色藥丸，及在附表編號3所示地點查獲張鄔照群所有之新光班皈依弟子通訊錄1本、麒龍師傅名片1盒、天后宮募化感謝狀10張、張祥鈞所有之基群國術館辛○○名片1張；在附表編號2所示地點查獲乙○○所有之麒龍行現金帳簿、台灣企銀存摺各1本、麒龍行規約及財務報表50頁、含乙○○記事本2本及麒龍救星丸廣告牌2只1包、麒龍行進銷貨收支簿1本等物，始悉上情。
二、前開犯罪事實，有下列事證足資證明：㈠被告辛○○、甲○○、乙○○於調查站詢問時、偵查中所為之供述及其等於本院行準備程序時之自白。
㈡證人即共犯張祥鈞、張鄔照群於調查站詢問時、偵查中及本院審理時所為之陳述。
㈢證人 余邱平 英於偵查中之證詞。
㈣證人丙○○、庚○○、戊○○、己○○、丁○○、戴忠夏、
林芳鈴、洪春玉、陳聖明分別於偵查中及本院審理時之證述。
㈤卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局94.12.2藥檢參字第0949
431874號檢驗成績書、95.6.21藥檢參字第0950010213號檢驗報告書、95.6.21藥檢參字第0950010156號檢驗報告書、
95.6.28藥檢參字第0950009724號檢驗報告書及95.9.6藥檢參字第0950015394號檢驗報告書各1份。
㈥卷附行政院衛生署96年7月20日署授藥字第0960002150號函
及行政院衛生署中醫藥委員會96年8月1日衛中會藥字第0960008368號函各1份。
㈦法務部調查局苗栗縣調查站搜索扣押筆錄6份及扣案之如附表編號1至4所示之藥品及數量。
㈧卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份。
三、新舊法比較：㈠查被告3人行為後，刑法業於94年1月7日修正，同年2月
2日公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。
此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。茲就本案相關新舊法比較分敘如下：
⒈刑法第28條原規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者
，皆為共同正犯。」新法修正為：「2人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年台上字第934號判決參照）。
惟被告乙○○與張祥鈞、張鄔照群3人犯本案販賣偽藥之犯行，依其犯罪情節，不論依新、舊法規定，均屬該條所指之共同正犯，故修正前之規定並無不利於被告之情形，應適用行為時之舊法，論以共同正犯。
⒉被告3人行為時之藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以
下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。」，其中最低罰金刑部分依修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，又依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，銀元與新臺幣間之折算，以銀元1元折算新臺幣
3元；修正後之刑法第33條第5款規定：「罰金為新臺幣1,
000元以上，以百元計算之」。經比較新、舊法之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自應以被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
⒊刑法第56條連續犯之規定，業經修正刪除，此刪除雖非犯罪
構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應依新法第2條第1項規定為新舊法之比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。新法修正施行後，被告3人前後數次販賣偽藥之犯行，即須分論併罰，是比較新舊法之結果，自應適用修正前之刑法第56條規定，論以連續犯，對被告3人較為有利。
⒋修正前刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者
，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」，修正後第62條則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定」；被告甲○○係在新法施行前犯罪並自首，比較修正前後對於犯罪自首者減輕其刑之規定，以修正前刑法第62條規定對被告甲○○較為有利。
⒌綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告3人行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
㈡又被告3人行為後，藥事法雖於95年5月30日修正公布，然
該法修正前後，有關第83第1項之明知為偽藥而販賣罪之構成要件、法定刑度俱屬相同，並未修正，對行為人之論罪科刑並無二致，只就該條第2項常業犯之規定，因刑法修正而一併刪除，同時就項次部分予以調整，是本院應依一般法律適用原則，適用現行、有效之裁判時法論處（最高法院95年度臺上字第6159號判決意旨參照）。
四、論罪科刑：㈠核被告辛○○、甲○○、乙○○所為，均係犯藥事法第83條
第1項之販賣偽藥罪。被告乙○○與張祥鈞、張鄔照群間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告
3人上開多次販賣偽藥之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯均係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，俱應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告甲○○於有偵查犯罪職權之公務員發覺犯罪前，向法務部調查局苗栗縣調查站主動坦承犯行，接受裁判，此有被告甲○○調查站筆錄在卷可佐，堪認被告甲○○對於未發覺之罪自首而接受裁判，應依修正前刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告3人販賣未經核准擅自製造之藥品予他人，造成危害他人身體健康之風險，且影響民眾對用藥安全之認識，然念及其等犯後均能坦承犯行，態度良好，其販賣之藥品未實際損害他人之身體健康，且其等前均無犯罪前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡其等犯罪動機、手段、所獲利益非鉅及檢察官具體求刑之刑度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑。㈡又被告辛○○、甲○○、乙○○3人前均未曾受有期徒刑以
上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，其等因一時失慮，致罹刑章，犯後業已坦承犯行，被告辛○○並捐贈公益團體5萬元，有彰化銀行存款憑條1紙附卷可稽（見本院卷㈠第114頁），足認其等經此偵審程序及刑之宣告已足策其自新，而無再犯之虞，因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告被告辛○○、甲○○、乙○○緩刑2年，以啟自新（按犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，參照最高法院95年5年23日之95年第8次刑事庭會議決議）。
㈢被告等行為後，中華民國96年罪犯減刑條例，業於96年7月
16日施行，本案被告3人上開犯罪時間均係在96年4月24日以前，且所犯之罪符合中華民國96年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款之規定，亦無該條例第3條規定不予減刑之情形，自均應依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑
2分之1。㈣末按藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷
燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年台上字第2718號、93年台上字第738號判決意旨參照）。查本案附表編號1所示之黑色藥丸40包（約5680顆），係被告甲○○所有；附表編號2所示之黑色藥丸24包（約3120顆），係被告乙○○所有；附表編號3所示之黑色藥丸
1包（約100顆），係共犯張鄔照群所有，既均未由行政機關沒入銷燬，且係被告甲○○、乙○○及共犯張鄔照群供犯罪預備之物，即應由本院依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至附表編號4所示之物業由臺灣屏東地方法院以96年度簡字第459號判決宣告沒收，非本件被告3人所有之物，既不得由本院諭知沒入銷燬，本院亦不得依刑法第38條第
1項第3款規定諭知沒收，附此敘明。另在附表編號3所示地點查扣之張鄔照群所有之新光班皈依弟子通訊錄1本、麒龍師傅名片1盒、天后宮募化感謝狀10張、張祥鈞所有之基群國術館辛○○名片1張；在附表編號2所示地點查扣之乙○○所有之麒龍行現金帳簿、台灣企銀存摺各1本、麒龍行規約及財務報表50頁、含乙○○記事本2本及麒龍救星丸廣告牌2只1包、麒龍行進銷貨收支簿1本等物，因與被告3人及共犯張鄔照群販賣本件偽藥並無直接關聯性，且該等物品復為其等供其他用途使用，又非屬依法必須沒收之物，爰不予宣告沒收，亦併此敘明。
五、應適用法條：㈠依刑事訴訟法第449條第2項、第450條第1項、第454條第2項。
㈡藥事法第83條第1項。
㈢刑法第11條前段、第2條第1項前段、第74條第1項第1款
、第38條第1項第2款，修正前刑法第28條、第56條、第62條前段。
㈣中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
六、本件判決係於檢察官請求及被告表明願受科刑範圍內處刑，依刑事訴訟法第455條之1第2項之規定，檢察官及被告均不得上訴。
中華民國97年4月15日
刑事第三庭法官林佩儒以上正本與原本無異
書記官陳玲君中華民國97年4月15日附表：
┌──┬─────┬─────┬─────┬───┬───────┐│編號│扣案藥品及│扣案時間│扣案方式及│所有人│所含西藥成份│││數量││地點│││├──┼─────┼─────┼─────┼───┼───────┤│1│黑色藥丸約│94年10月3│甲○○主動│甲○○│Acetaminophen(│││5680顆(40│日│提供與苗栗││屬鎮痛解熱劑)│││包3瓶)││縣調站││、Caffeine(屬│││││││中樞神經興奮劑│││││││)│├──┼─────┼─────┼─────┼───┼───────┤│2│黑色藥丸約│95年4月27│持法院核發│乙○○│Acetaminophen│││3120顆(24│日上午9時│搜索票在臺││、Indomethacin│││包)│40分至上午│北縣中和市││(屬消炎藥)、Th││││10時30分許│連勝街41號││iaminedisulfi│││││1樓麒龍行││de(即維他命B1│││││扣得││)、Hydrochloro│││││││thiazide（利尿│││││││劑，常用來抑制│││││││高血壓）│├──┼─────┼─────┼─────┼───┼───────┤│3│黑色藥丸約│95年4月27│持法院核發│張鄔照│Acetaminophen│││100顆│日上午10時│搜索票在張│群│、Caffeine、In││││20分至上午│鄔照群位於││domethacin、Hy││││11時10分許│苗栗市維新││drochlorothiaz│││││里12鄰僑育││ide、Ibuprofen│││││街111巷2-1││（屬鎮痛解熱消│││││號住處2樓││炎藥）│││││房間電視櫃│││││││上扣得│││├──┼─────┼─────┼─────┼───┼───────┤│4│黑色藥丸約│95年5月4日│經 余邱平英 │余邱平│Acetaminophen│││1300顆│下午3時49│同意在屏東│英│、Indomethacin││││分至下午4│縣屏東市新││、Thiaminedi││││時許│ 樂里 16鄰大││sulfide、Hydro│││││連路109號││chlorothiazide│││││永昌中藥房│││││││搜索扣得│││└──┴─────┴─────┴─────┴───┴───────┘附錄論罪科刑之法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。