裁判字號：臺灣苗栗地方法院96年訴字第871號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣苗栗地方法院刑事判決96年度訴字第871號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告丁○○指定辯護人許宏達律師被告己○○
現在臺中監獄苗栗分監執行中選任辯護人 張智宏 律師被告戊○○指定辯護人 陳呈雲 律師被告庚○○指定辯護人 鞠金蕾 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第5198號、第5219號、第5263號），本院判決如下：
主文丁○○共同犯非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土製霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹把及12GAUGE制式霰彈貳拾玖發，均沒收。
己○○共同犯非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土製霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹把及12GAUGE制式霰彈貳拾玖發，均沒收。
戊○○犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土製霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹把及12GAUGE制式霰彈貳拾玖發，均沒收；又共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年陸月，上開扣案之土製霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹把及12GAUGE制式霰彈貳拾玖發，均沒收。應執行有期徒刑拾年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土製霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹把及12GAUGE制式霰彈貳拾玖發，均沒收。
庚○○共同犯殺人未遂罪，累犯，處有期徒刑陸年，扣案之土製霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）壹把及12GAUGE制式霰彈貳拾玖發，均沒收。
事實
一、前科部分：①丁○○前於96年間因詐欺案件，經法院判處拘役45日，緩刑2年確定，於96年7月23日確定，尚在緩刑期間。②己○○前因施用毒品案件，於90年間經觀察勒戒、強制戒治，復因施用毒品、搶奪等案件，經法院判處有期徒刑
8月、10月、6月，1年，後3案件定應執行刑2年1月確定，並經減刑，於96年3月27日假釋出監，最後於96年8月25日假釋期滿執行完畢；③戊○○有施用毒品經觀察勒戒、強制戒治之紀錄，並因施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日，於90年1月18日執行完畢；復因施用第一級、第二級毒品，經法院判處有期徒刑10月、7月，應執行有期徒刑1年2月；仍因為施用第一級、第二級毒品，經法院判處有期徒刑1年，與開因施用毒品案件判處有期徒刑7月，合定應執行刑有期徒刑
1年5月確定，最後於96年3月23日縮刑期滿執行完畢；④庚○○前於87年間因違反麻藥案件，經法院判處有期徒刑6月，緩刑4年，復於89年間經觀察勒戒、強制戒治，再於90年間因施用第二級毒品，經法院判處有期徒刑7月，及因竊盜案件，經法院判處有期徒刑8月，復因施用毒品，經法院判處有期徒刑4月（後與毒品判處有期徒刑7月、竊盜判處有期徒刑8月，定應執行有期徒刑1年6月），復因施用第一級毒品、第二級毒品，經法院分別判處有期徒刑1年、6月，並與上開竊盜案件判處有期徒刑8月，定應執行刑2年確定，最後於94年6月16日假釋出監，於94年11月27日假釋期滿執行完畢。
二、丁○○與己○○之弟弟為當兵之同袍。丁○○並曾受僱於己○○的父親 鄭銘輝 （鄭銘輝之弟弟 鄭銘坤 為大甲鎮瀾宮之副董事長）所開設之愛情海酒店（酒店之地址位於台中縣○○鎮○○路○○○○號）擔任服務生之工作，並因上班之方便而居住於愛情海酒店內，後因愛情海酒店改裝為套房出租未經營酒店生意，而未再受僱為服務生，但丁○○於該酒店改裝為出租套房之後改租賃於上開套房內，因此會服從己○○之指示。丁○○於96年6-7月間某日，經辛○○（曾受僱於鄭銘坤、 鄭銘棋 ，擔任跑腿、買東西、打掃的工作，因此會服從己○○之命令，復與丁○○熟悉。辛○○尚未起訴）之女友 鄭伊倫 之母親 陳文心 在日南工業區附近之某按摩護膚店，怕其女兒遭辛○○持具有殺傷力之土製霰彈槍1把（槍枝管制編號0000000000號）及45發霰彈恐嚇其女兒，因而將上開槍彈交給丁○○持有，並予以保管。丁○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈為管制物品，未經許可不得持有、寄藏、出借，竟基於寄藏槍彈之犯意，未經許可，將上開具有殺傷力土製霰彈槍1把及45發霰彈，藏在上開台中縣○○鎮○○路○○○○號愛情海酒店租賃處。且於96年10月23日戊○○借槍之前幾日，在愛情海酒店（KTV）包廂內與己○○、戊○○、 鄭志彬 聊天之際，聊到其寄藏上開槍彈之行為，而為己○○、戊○○等人知悉其寄藏有霰彈槍彈，而起借槍彈之動機。
三、戊○○因施用毒品案件與己○○熟識，並知道丁○○寄藏上開霰彈槍及霰彈。其欠綽號「豬腳」之成年男子金錢，上開綽號「豬腳」之成年男子又欠丙○○債務新台幣（下同）20萬元之債務，因而要求戊○○代為清償債務，戊○○而與丙○○約定於96年10月23日下午談判上開債務。戊○○因擔心談判時丙○○擁有槍械對其不利，向己○○開口借槍，己○○亦告知丙○○應攜帶槍械作為自衛防身之用，並允諾出借槍彈以利戊○○自保及炫耀其相挺之意。己○○因此先打電話給丁○○，叫丁○○將其所寄藏之上開霰彈槍1把及霰彈
45發帶出來，丁○○並因上開寄藏霰彈槍係辛○○之女友母親交付其保管，因而先使用電話與辛○○聯絡出借槍彈事宜，辛○○知道上開槍彈準備出借，認其事前需要先確認槍彈是否其女友之母親陳文心所交付，要求出借前先查看確認。而同時間，戊○○夥同庚○○（閩南語綽號 阿順 ）與鄭志彬（尚未起訴）於96年10月23日下午4時許，在台中縣○○鎮○○路○○○○號「愛情海酒店」附近，與己○○見面後，先向己○○借得具殺傷力不足之空氣手槍1枝（槍枝管制編號桃警鑑0000000000號）。戊○○將該空氣槍插置於腰間，嗣戊○○並駕駛向己○○借得車牌號碼0000000號自用小客車，搭載鄭志彬、庚○○，而己○○駕駛另一部白色自用小客車，並於路途中間，搭載丁○○事前以電話聯絡之辛○○上車，由丁○○將上開霰彈槍取出交給辛○○查看，以確認該槍彈是否就是辛○○女友之母親陳文心交給丁○○保管之槍彈，辛○○取出槍彈查看後，確認是其見過之霰彈槍，並同意出借給戊○○作為處理債務防身之用，因此與同具有出借槍彈犯意之己○○、丁○○與不知情之 鄭義豐 （己○○之胞弟）即開車跟隨在戊○○所駕駛之車後，到達苗栗縣 苑裡鎮 龍德 家商附近後，戊○○走過來找己○○，2人在車上講話，丁○○則依己○○指示將其寄藏具有殺傷力之土製霰彈槍
1把及45發子彈（槍枝管制編號0000000000號）連袋交予戊○○之同夥鄭志彬，由鄭志彬轉交給戊○○，之後，己○○駕駛車輛搭載辛○○、丁○○、鄭義豐先行返回愛情海酒店。
四、戊○○在借得上開空氣槍與霰彈槍各1把（霰彈槍內已經裝置4顆霰彈）、霰彈45發（41顆放置裝槍袋子內）後，於當天下午5、6時許，駕駛己○○出借之9321─SH號自用小客車，搭載鄭志彬、庚○○，到達大甲鎮幼獅工業區，未見到與其相約之丙○○。又與丙○○另約定在苗栗縣○○鎮○○路新發加油站，到達新發加油站之後，戊○○與鄭志彬攜帶以袋子裝置之上述土製霰彈槍及子彈，並告訴庚○○將殺傷力不足之管制編號桃警鑑0000000000短空氣槍留在車內，即下車前往丙○○所駕駛之租賃車牌號碼0000000號自用小客車上（車上放置丙○○所持有無殺傷力之槍枝管制編號桃警鑑0000000000號空氣槍1把及另1把不詳型號、是否有殺傷力之槍械，檢察官另行偵查），上車後，當時丙○○車上已有乙○○坐在右前座，戊○○與鄭志彬上車後坐在後座，後來丙○○又叫鄭志彬下車，而車輛繼續往前行駛，於途中遇見丙○○之朋友即不知情之甲○○，丙○○叫甲○○上車坐於後座，即戊○○旁邊。同時間被叫下車之鄭志彬回上述庚○○所駕駛9321─SH號自用小客車，跟隨丙○○之車輛後面。在行駛當中，因戊○○僅攜帶約6、7萬元現金上車處理債務，引發丙○○不滿，丙○○於收取6、7萬元後，與後座之戊○○發生肢體衝突，兩人在後座發生扭打，丙○○（尚未起訴）明知對他人要害開槍有致使他人生命之危害，即持一支空氣槍的槍托敲打戊○○之頭部及由乙○○（尚未起訴）持不詳槍射擊戊○○，在戊○○閃躲之下，僅造成戊○○的背部受傷。而於當日下午6時10分許，丙○○所駕駛之車輛亦行駛至苗栗縣苑裡鎮福田里福坑橋上停車時，庚○○駕駛搭載鄭志彬之車尾隨於後，亦停在福坑橋上。甲○○認與其無關，因此先下車，站在車旁。後來丙○○亦隨後下車，丙○○下車後即至9321─SH號車旁持槍面對庚○○、鄭志彬，要求庚○○、鄭志彬下車，並持槍對車子射擊一槍。此時之甲○○從車窗玻璃看到戊○○自背包中拿出1把長霰彈槍，帶槍爬出車外，甲○○為顧全生命安危，開始往前跑，且其背後不知何人喊戊○○帶槍，丙○○回頭看亦發覺戊○○攜帶槍枝正爬出車外右後方，明知對他人要害開槍有致使他人生命之危害，乃先對戊○○之頭部開槍射擊，造成戊○○之右眼部中槍流血不止；庚○○聽到丙○○對戊○○開槍，趁丙○○回頭背對著他之際，乃向鄭志彬拿取上述管制編號桃警鑑0000000000號之空氣槍1枝，以左手之手臂勒住丙○○之脖子，右手持該空氣槍對丙○○頭部方式，亦明知以近距離持槍對人或要害射擊極有可能危及生命，仍連續對丙○○頭部射擊4發子彈，導致丙○○受有頭部3槍、背部1槍之槍傷；戊○○亦明知庚○○已經對丙○○開槍，亦明知對他人近距離開槍有致使他人生命之危害，為化解丙○○與庚○○之拉扯，亦持上開霰彈槍先對空發射1槍，再對丙○○發射1槍，導致丙○○手臂中槍，雖未因而死亡，惟丙○○遭庚○○、戊○○之射擊，合計仍受有頭部3槍、背部1槍及右上肢1槍等槍擊傷害，丙○○受傷後大喊「我中槍、中槍、中槍了，嘉興救我」，而為顧慮生命安全先逃跑之甲○○聽聞丙○○之救命聲，回頭攙扶受傷之丙○○逃離現場，並未追殺戊○○等人，甲○○與丙○○逃到附近鐵工廠，甲○○打電話報警及給 郭宇德 ，由郭宇德將丙○○送到苑裡童綜合醫院加護病房急救，而免於死亡。
四、上開槍擊發生後，戊○○亦因頭部、眼部、手臂受傷未再追殺丙○○，即由庚○○駕車搭載鄭志彬一起離開現場，並先電話與己○○等人聯絡，約於同日晚上8時許，在台中縣○○鎮○○道某廢五金廠見面，交還所借得之槍彈。己○○接到戊○○電話後，開車搭載辛○○、丁○○到達該地，戊○○則將借來之上開霰彈槍、霰彈裝載原袋一起由鄭志彬交還給己○○所駕駛車內之丁○○，鄭志彬並先行離去，由己○○駕車先送辛○○等人回愛情海酒店，再載戊○○先送往李綜合醫院就醫。戊○○後因傷勢嚴重，改轉送臺中的榮民總醫院救治。至於經由己○○開車搭載其等回到愛情海酒店內之辛○○聞到火藥味重，再度檢驗出借霰彈槍之使用情形，發現戊○○所借之上開霰彈槍，可裝上5發子彈，僅裝4發，已經射擊2發，槍內尚存2發，丁○○接受鄭志彬於同年10月23日返還上述空氣槍及土製霰彈槍，仍接續寄藏槍彈之犯意，寄藏於上開愛情海酒店二樓倉庫後方之電氣房內。嗣經警循線於同年11月4日凌晨2時許，在台中市○○路兒童公園旁，拘捕戊○○到案；而於同日下午5時50分許，庚○○因另涉毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦後予以拘捕到案；再於96年11月4日下午4時40分許，在台中縣○○鎮○○路與育英路口，拘捕丁○○到案後（當場查扣己○○案發後逃亡期間，交予丁○○寄藏之海洛因4包，重約5.24公克，涉及毒品部分另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官另行偵辦），續於同日晚上9時50分許，經丁○○帶同警方前往台中縣○○鎮○○路○○○○號「愛情海酒店」二樓倉庫後方之電氣房內，起獲丁○○受寄藏之上述土製霰彈槍、改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），空氣槍2支（含上述管制編號桃警鑑0000000000號之空氣槍1枝，另
1支空氣槍之槍枝管制編號為桃警鑑0000000000號，殺傷力均不足），12GAUGE制式霰彈43顆、瓦斯鋼管2個及鋼珠8顆等物。
五、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官指揮苗栗縣警察局通霄分局偵查後提起公訴。
理由
壹、證據能力：被告戊○○之指定辯護人認為除被告戊○○在警訊所為之陳述外，其他人在警訊所述均為審判外之陳述，應無證據能力；至於在偵查中經過具結，則沒有意見。被告丁○○之指定辯護人認為證人辛○○於警訊之陳述，係屬被告以外之人於審判外所為陳述無證據能力，至於偵查中之陳述，係以證人身分具結，不爭執證據能力；另對於搜索、扣押筆錄、刑事警察局鑑定書之證據能力不爭執。被告庚○○之指定辯護人對於證人丙○○、甲○○、乙○○之警訊筆錄認無證據能力。檢察官認為被告等人均是共犯，被告等人在警察局之所述應有證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。查證人辛○○、丁○○、丙○○、庚○○、 余嘉銘 、乙○○、戊○○於警詢中之證述，對於其他被告而言，均為審判外之陳述，除乙○○之外，其等已經在本院證述案發之情形，核與其等於警詢中所陳情節大致相同，並無嚴重不符之情形存在，故其等警詢中之證詞已不具必要性，揆諸上開規定，應認其等警詢中之證詞不具有證據能力，合先敘明。又除上開證人等於警詢之證述外，公訴人、被告等及其等之辯護人對於本判決後開所引用之文書資料及上開證人等於檢察官偵查中之陳述，於本院準備程序中均表示不予爭執其等證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、被告丁○○部分：訊據被告丁○○對於96年6-7月間某日起持有具殺傷力之土製霰彈槍1把及45發子彈（槍枝管制編號0000000000號），並寄藏在台中縣○○鎮○○路○○○○號愛情海酒店之租賃處，後於96年10月23日下午4時許，在苗栗縣苑裡鎮龍德家商附近，與被告己○○、證人辛○○將上開槍彈出借給被告戊○○。被告戊○○後來於同日晚上8時許，在台中縣○○鎮○○道某廢五金廠，將霰彈槍1把及12GA
UGE制式霰彈43顆（已經發射2顆）經鄭志彬還給被告丁○○，被告丁○○仍寄藏於上開愛情海酒店2樓倉庫後方電氣房內，復於96年11月4日晚上9時50分許，帶同警方前往台中縣○○鎮○○路○○○○號「愛情海酒店」二樓倉庫後方之電氣房內，起獲其寄藏之上述具殺傷力之土製霰彈槍，12GAUG
E制式霰彈43顆等物之事實，於本院準備程序訊問及審理時坦白承認（本院卷第143頁、第215頁-第229頁），並有上開扣案之霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈43顆足資佐證（本院卷第100-101頁），而上開霰彈槍1把（槍枝管制編號0000000000號），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發12GAUGE制式霰彈使用，認具有殺傷力；及扣案之霰彈43發，認均係12GAUGE制式霰彈，採樣14顆試射，均可擊發，認具殺傷力，均有內政部警政署96年12月10日刑鑑字第096017560號槍彈鑑定書（96年度偵字第偵5219號第77-79頁）可證，而被告丁○○ 自白 與被告己○○、證人辛○○出借上開霰彈槍彈給被告戊○○之情節，核與證人即被告戊○○、己○○及證人辛○○證述交槍、還槍之經過相符。
上開霰彈槍出借給被告戊○○之後，為被告戊○○管理持有，並持之用以射擊丙○○後，再返還被告丁○○持續寄藏，亦有證人即被告戊○○、庚○○及被害人丙○○之證述與其受傷之診斷證明書在卷可證（本院卷第302頁-319頁、96年度偵字第5198號第80頁），是被告丁○○有持有、寄藏、出借查扣之具有殺傷力之霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈45顆（已經擊發2顆）事實，應堪認定。
二、被告己○○部分：訊據被告己○○對打電話給被告丁○○將寄藏之具殺傷力之土製霰彈槍1把及45發子彈（槍枝管制編號0000000000號），自台中縣○○鎮○○路○○○○號愛情海酒店之租賃處取出，後於96年10月23日下午4時許，與被告丁○○、辛○○在苗栗縣苑裡鎮龍德家商附近，將上開槍彈出借給被告戊○○，被告戊○○後來於同日晚上8時許，在台中縣○○鎮○○道某廢五金廠，將霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈43顆（已經發射2顆）交還給被告丁○○持續寄藏之事實，先於本院準備程序時坦白承認（本院卷第133頁至第134頁），後於本院審理時雖坦白上開行為（本院卷第
369頁），惟矢口否認有何出借槍彈之犯行，辯稱其僅係居間介紹辛○○出借霰彈槍及制式霰彈給戊○○，亦否認槍彈為其所有或曾經持有槍彈，應為無罪云云。
經查：
⑴被告己○○所出借之霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈45顆
具有殺傷力，有上開扣案之霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈43顆足資佐證，而上開霰彈槍1把（槍枝管制編號00
00000000號，認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發12GAUGE制式霰彈使用，認具有殺傷力；及扣案之霰彈43發，認均係12GAUGE制式霰彈，採樣14顆試射，均可擊發，認具殺傷力，均有內政部警政署96年12月10日刑鑑字第096017560號槍彈鑑定書（96年度偵字第偵5219號第77-79頁）。而該霰彈槍等出借給被告戊○○之後，為被告戊○○管理持有，並持以用之射擊丙○○後，再度返還被告丁○○寄藏，亦有被害人丙○○之證述及其受傷之診斷證明書在卷可證。
⑵被告己○○涉犯出借槍彈犯行，除有前項理由外，另綜合
下列證人丁○○、辛○○、戊○○之供述，亦可證明被告戊○○係向被告己○○借上開霰彈槍1把及霰彈45顆：①證人即被告丁○○對於槍枝之持有、寄藏、出借過程，於偵查中係證稱：「（檢察官問：扣案槍彈何來？）扣案之槍彈是鄭志彬在11月2日晚上8點來我管理室交給我，（是否知道這些槍彈是誰的？）不知道是誰的，只知道是鄭志彬拿過來，（為何答應寄藏這些槍彈？）答應寄藏槍械是因為鄭志彬跟己○○是朋友，而己○○是該出租大樓老闆的兒子…（知否這4支槍械跟10月23日發生槍械有關？）鄭志彬有講， 阿財 有拿那支長的霰彈槍，在苑裡開3槍」等情（96年度偵字第5219號第56-57頁），可知在檢察官偵訊的時候，被告丁○○僅證述所寄藏之槍彈係鄭志彬所交付寄藏，因鄭志彬與己○○是好友，所以答應寄藏，及知道被告戊○○持上開霰彈槍射擊等情；而被告丁○○於本院準備程序整理爭點訊問時供述：「（檢察官問：槍彈是你保管的，你怎麼知道把槍彈帶出來？）那時候己○○打電話給我說，叫我拿槍枝出來一下，他要問辛○○槍枝是否要借給他，因為槍枝不是己○○的，他跟戊○○講說不可以借，因為槍枝不是他的，後來戊○○跟己○○講說要不就借我槍，要不就還我錢。」（本院卷第144頁第5行起）、「（法官問：對於檢察官起訴有關「上開槍擊發生後，戊○○即由庚○○駕車搭載即與鄭志彬一起離開現場，而與己○○約於同日晚上8時許，○○○鎮○○道某廢五金廠見面，鄭志彬先行離去，並由庚○○駕車搭載戊○○就醫。」事實部份，是否承認？）到那邊（廢五金廠）的時候，是戊○○打電話給己○○叫我們到那邊等，鄭志彬把槍拿到我們車那裡，這部分我有在現場，也有看到。」（本院卷第146頁第3行起）；而其於本院審理時則證述：戊○○是跟辛○○借槍（本院卷第217頁倒數第8行-第6行）；而其聽到戊○○跟辛○○借槍經過是「（檢察官問戊○○如何向辛○○借槍，你是否有聽到？）在車上他有講，因為己○○有欠戊○○二萬多元，戊○○有要求說不是要還錢，就是要借槍給他，那時候己○○有跟他講說槍不是他的，戊○○有稍微半恐嚇，那時候 阿堡 看情形不對，就把槍拿給我，我就把槍拿出去給鄭志彬。（本院卷第218頁第5行起至第10行）…戊○○會找己○○借槍是因為我之前有告訴己○○，伯母有寄藏一支槍在我這兒（本院卷第218頁倒數第6行至第4行、第228頁第10行、第16行）…戊○○找己○○剛好坐在哪兒，有聽到（本院卷第219頁、第228頁第10行、第16行）…上車時己○○有稍微提到戊○○打電話向他借槍（本院卷第
221頁第17行）…案發當日將霰槍彈取出，因己○○有先跟我說，後來辛○○打電話問我槍是否是否放我這裡，辛○○也想要看」（本院卷第224頁倒數第5行）…槍是辛○○叫我拿出來（本院卷第225頁）…己○○打電話給我問說伯母放在我這邊的槍有沒有確定是辛○○的，我說有，後來辛○○打給我，說他要看一下，看是不是確實是他的（本院卷第225頁）…而在出借槍彈之現場有戊○○、庚○○、鄭志彬、己○○、辛○○、丁○○和鄭義豐（本院卷第226頁）…除鄭義豐是不知情外，戊○○是借槍者，不知道庚○○是否知情，鄭志彬是拿槍的人，己○○是搭載我拿槍給戊○○，辛○○是槍彈所有人，均應該知道出借槍彈行為（本院卷第226頁-第227頁）…槍枝是辛○○交給戊○○，因為坐在車上，辛○○坐在我左邊，拿過來給我，我交給鄭志彬（本院卷第219頁）…還槍的時候是鄭志彬拿過來給我（本院卷第219頁）…己○○開車載我們去台中縣大甲鎮拿槍回來，我一人放回1200號（本院第220頁）…己○○有3支空氣槍，也是我去放，不是同一天，但是後來放在同一地方」等情（本院卷第220頁），綜合證人即被告丁○○於本院訊問及審理時之證詞，除於偵查中證述戊○○借槍後，由鄭志彬拿槍給其寄藏及戊○○借槍射擊外，更加深入證述「被告戊○○、己○○都有聽到其寄藏有槍彈，因此被告戊○○向被告己○○要求借槍（此部分戊○○於偵查中說借槍，己○○先說是抵藥錢，後改稱係借短的空氣槍，後又改稱是居間，幫戊○○向辛○○借，均與丁○○所述不一樣，附此說明），被告己○○先打電話給丁○○取出槍彈，並需經由證人辛○○確認槍彈是其女友母親所交付，因此以電話聯絡辛○○，被告己○○負責開車搭載證人辛○○、丁○○前往交槍，並經丁○○交給鄭志彬再轉交給戊○○，當時被告戊○○與己○○在講話；被告戊○○借槍後要還槍，還是先打電話給被告己○○，被告己○○又再開車搭載證人辛○○、被告丁○○前往拿槍，最後該槍彈因戊○○受傷，由鄭志彬交給被告丁○○寄藏。」因此從被告丁○○於本院審理之證詞明確指出被告己○○從被告戊○○開始要求借槍，到取出槍彈、並要證人辛○○確認槍彈，然後一起前往交槍給被告戊○○，及戊○○返還槍彈之過程，都親自參與無誤。②再從證人辛○○於偵查中證述：「丁○○打電話來，叫我陪他去龍德家商交槍給『阿財』，丁○○交給阿財的槍是用藍的帆布袋裝著，當時『阿財』腰間也插著一支短槍，對方車上有鄭志彬、『阿順（庚○○）』、『阿財』，我們車上有我、鄭義豐、己○○、丁○○，因為與丁○○是好朋友所以一起去交槍給戊○○…晚上8點之後，戊○○打電話給己○○，約在大甲社尾的便利商店，鄭志彬把長槍交給丁○○，我們回愛情海那邊，因為火藥味很重，我有將袋子打開，有2發已經試射，丁○○打電話給戊○○，戊○○說對空發射2發。槍枝是丁○○，他原本就告訴我有一枝槍，槍是否是丁○○不確定」（96年度偵字第5219號卷第84頁-第85頁），其於本院審理時證述：「我上車就看到槍」（本院卷第230頁）…是丁○○要拿東西給人家，我就說我和他們一起去，是說拿東西，不是拿一把槍（本院卷第231頁）…（檢察官問『去交槍的時候，在警詢筆錄你有提到，這個槍是丁○○打開車窗，交給戊○○，戊○○再交給鄭志彬，丁○○叫你上車，到他把這把槍交給戊○○，這段時間你都在車上？』）我都在車上。（檢察官問車上有何人？）我、丁○○、己○○、己○○的弟弟。（檢察官問你上車的時候己○○就在車上？）是的，我上車的時後，己○○就在車上。我都在車上，車上有丁○○、己○○、己○○的弟弟（本院卷第233頁）…（檢察官問還槍的時候，你是否在現場？）有，也是我們四人坐那台車，到經國路的OK便利商店。（檢察官問：還槍的時候，槍是誰交給誰？）那時候是鄭志彬拿過來給丁○○。（檢察官問：鄭志彬是否有和你們一起離開？）我們四人坐那台車，從頭到尾就是這樣子。（檢察官問丁○○拿到那把槍之後？）我們就回去愛情海
KTV，因為聞到火藥味很重，我就打開來看，我那時候發現，因為它是左輪的霰彈槍，我有看到裡面有裝4顆子彈，它可以裝5顆，有1顆是沒有裝的，有2顆已經打過，我就把2顆打過的彈殼拿下來，他就說要把槍拿去藏，我說那不是我的，你拿去。」等情（本院卷第234頁-第
235、第236頁）可知除其否認查扣之霰彈槍及霰彈為其所有及持有、出借，及承認在警詢筆錄有提到槍是丁○○打開車窗，交給戊○○，戊○○再交給鄭志彬，與丁○○所述「戊○○與己○○車上在講話，槍彈交給鄭志彬再轉交給戊○○」不同外，其餘與被告丁○○所述相同是：「從被告己○○開車搭載被告丁○○前往交槍，證人辛○○半路上車查看霰彈槍，然後一同前往交槍給被告戊○○，再一起接受被告戊○○之還槍，然後由被告丁○○寄藏」而本案最大之爭執是證人辛○○堅決否認該霰彈槍1把、霰彈45顆為其所有，然而被告己○○、丁○○、戊○○同聲證述查扣之槍彈是證人辛○○所有並且同意出借。本院認為此霰彈槍、霰彈為何人所有，在本案並非重點。本案重點是證人辛○○是否為出借槍彈者之一，與被告己○○、丁○○是否為出借槍彈之共犯？如果證人辛○○如其所述未出借霰彈槍及霰彈之犯意，但觀本案並沒有任何人與其一樣有「在車輛行駛之出借途中查看霰彈槍之情形？又與被告己○○、丁○○一起搭車前往交槍？且被告戊○○還槍時候，辛○○還是陪同被告己○○、丁○○一起取槍，而且重複交槍之相同行為，就是再次取出袋內槍彈查看槍彈射擊情形，並知道最後係交給被告丁○○寄藏？」本院認為「交槍」就觸犯出借槍彈罪之構成要件之一。雖然辛○○屢次證述「只是剛好坐在車上，其他事情與我無關，槍彈不是我的，也沒有出借槍彈，不想扛罪。」（本院卷第235頁），然無論查扣之霰彈槍彈為何人所有，但是從其證詞亦可知悉是被告丁○○取出寄藏之霰彈槍及子彈，然後由被告己○○開車搭載被告丁○○、證人辛○○一起出借槍彈，辛○○查看槍之情形，在戊○○還槍之際，被告己○○、丁○○、證人辛○○仍一起前往，再一起接受還槍彈，上開過程也是被告己○○、丁○○與證人辛○○始終如一之證詞，在在足以證明被告己○○、丁○○，證人辛○○都有參與出借（交槍）槍彈給被告戊○○之犯行。被告己○○所謂「居間介紹」出借槍彈，是民法之概念，而參照刑法之概念應按「現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。」被告己○○既然參與如事實欄所述打電話聯絡丁○○取出寄藏槍彈，要求辛○○查看槍彈，應係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪；而其之後繼續所為之交槍、還槍等行為，應係觸犯出借之犯罪構成要件之行為。其與被告丁○○、證人辛○○均是出借如事實欄所述之霰彈槍及霰彈之共同正犯無誤。再依據被告己○○（為丁○○、辛○○老闆的兒子，與戊○○具有友好關係，己○○供稱丁○○、辛○○槍彈要移地方藏都要告知其《本院卷第12
3頁》…）、丁○○（為己○○父親經營愛情海酒店之員工，其弟當兵同袍）、證人辛○○（係受雇於己○○叔叔之小弟）所處之工作、生活環境，被告己○○、辛○○才是出借槍彈之主要決定者，被告丁○○只是配合被告己○○、辛○○出借槍彈之執行人。又檢察官係起訴被告己○○涉犯出借霰彈槍及霰彈之犯行，亦未認定被告己○○所有或曾經持有上開霰彈槍及子彈之期間，因此被告己○○辯稱其上開霰彈槍及子彈非其所有，或不曾持有，就無法構成出借霰彈槍及子彈之犯行，是誤解法律；猶如證人辛○○、被告丁○○均從頭到尾相互連絡出借槍彈、取槍、交槍給戊○○，及接受戊○○之還槍行為，均應成立出借槍彈之共同正犯，就本案而言並不會因為丁○○承認犯罪，就可以免除己○○、辛○○之罪責，也就是沒有誰有能力在法院審理時單獨承認犯罪，而能獨立承擔罪責，並免除他人之犯行。至於本案是否如丁○○證稱查扣霰彈槍1把及45顆霰彈是辛○○所有，因被告丁○○一下證述「是辛○○交付而寄藏」云云，後改稱是「辛○○之女友母親交付」，復一再陳述備受壓力，然查扣之霰彈槍及霰彈是誰所有並非本案成立犯罪之重點。就本案而言，被告丁○○是觸犯持槍、寄藏、出借槍彈罪，被告己○○涉犯出借槍彈罪，如前所述，被告己○○與丁○○、辛○○是出借槍彈之共犯關係，所以辛○○雖尚未起訴，但是依據本案之證據資料足以認定其涉犯出借槍彈罪之共犯，對於霰彈槍為何人所有並持有，並不影響被告己○○（出借之共犯）、丁○○（持有、寄藏為出借高度行為所吸收）犯行之成立，因此被告己○○之辯護人張智宏律師請求傳喚證人陳文心，以查證霰彈槍、霰彈是否辛○○所有，與本案無涉，因此就本案而言，並無傳喚證人陳文心之必要，辯護人之聲請應予以駁回。本院認霰彈槍為何人所有，並由何人開始持有，再交付給丁○○寄藏，應由檢察官另行偵查。③再從證人即被告戊○○於96年11月9日偵查中證稱：
「我、庚○○、鄭志彬一臺車，己○○一臺車，『阿堡』在車上，當天第一次看見阿堡，槍是從愛情海拿出來，由己○○拿出來，因他知道我要去跟丙○○見面，他說對方一定帶槍，原本約在龍德家商，丙○○未出面，在該處己○○把2把槍交給我，槍原來有袋子裝，他把袋子拿回去，我拿到2把槍，短的給鄭志彬，長的我插在腰間…這2把槍應該是別人的，我曾聽己○○說過」（96年度偵字第5198號卷第156頁-第158頁），顯證在檢察官偵查之際，證人即被告戊○○都認為是被告己○○交給他2把槍；然檢察官提起公訴移送本院後，其在本院第一次訊問時供稱：「己○○幫我出口跟別人借的，我不知道誰交給我有沒有差，是 阿哲 交給我的，我是交給己○○，後改稱交給阿哲」（本院卷第54頁）；而其於本院準備程序整理爭點時則僅供稱：「承認拿到一把霰彈槍」（本院卷第117頁）、其於本院審理時又證稱：「短槍是己○○借我的，長槍霰彈槍是辛○○借的（本院卷第244頁、第245頁）…在檢察官偵訊有說是辛○○借的，沒有紀錄，一支真的是己○○借給我的，因為當時辛○○和己○○一起去的，當時口述就是己○○把二把槍交給我」（本院卷第245頁），經檢察官追問：「對於偵卷第158頁第10行記載，己○○說他借你長槍跟你抵之前欠你毒品一萬多元的錢有何意見，檢察官問你，你說他說的不對，我只是單純跟他借槍，他挺我的，己○○借你槍知道你做什麼用嗎？知道，因為他說丙○○一定會帶槍，所以叫我也要帶槍去，你在偵查中跟檢察官說的是否是事實？」，改稱「是事實」（本院卷第246頁），然經被告己○○之選任辯護人張智宏律師詰問：「『法官有問到96年12月23日下午攜帶二把槍是向己○○借的，你說短的是向己○○借的，為何之前說二支都是和己○○借的，你回答說阿堡就是己○○介紹的？』這部分對。『法官問你當時是否是己○○把兩把槍交給你，另外一支長槍也是己○○交給你的，你說對，是阿哲交給我的，是否如此？』在龍德家商時，我都是和己○○說話，我和丁○○不太熟，辛○○我也不認識，那時候在車上，當時警察有問說是何人把槍從車裡拿出來，錄影帶都有。我印象中是己○○開車，他有說短槍是他的，長槍是有帶，那時候我抽著就到另外一台車。『為何在龍德家商時，己○○的車上會有扣案的霰彈槍？』因為是辛○○帶出來的。『你如何知道是辛○○帶出來？』因為辛○○有答應，不是他帶出來的，是誰帶的，己○○有問阿堡，他有同意，有經過他的答應，這是我想的，這支槍辛○○最了解，從哪裡拿出來辛○○最清楚。『己○○有跟你說，辛○○有答應借給你，這句話是哪時候說的？』也是在龍德家商，阿堡有向我說二句話，我印象最深的是這支槍拿去不要丟掉，我如知道那支槍有（會）傷到人，我就不拿了。」（本院卷第247頁-第249頁），檢察官覆主詰問「為何丁○○說你有跟己○○電話聯絡借槍的事情？』，證人戊○○又稱：「那是事後了吧，事前應該是沒有，因為事後有打電話聯絡，事前在幼獅工業區的時候，我有打一通電話給他，但是那時候沒有說到槍的事情，電話是我和己○○講的，又不是跟丁○○講的，有聯絡說我人現在在哪裡。…（你和丙○○約好見面，為何要和己○○報告？）因為之前我們已經聯絡好要出去，我打電話跟己○○說我要去和別人處理事情，就約在龍德家商前面見面。（你已經要和丙○○見面了，為何還要和己○○約見面？）那時候我們這群好朋友就在一起了，我說我要去處理事情，我說空氣槍借我，他說好，並說我帶去防身比較好。（所以就槍的部分，你和辛○○沒有聯絡過？）沒有聯絡。（你有無叫己○○向辛○○借槍？）沒有。（為何己○○說是你叫他向辛○○借槍的？）這部分我無法確實回答檢察官的問題，因為我有說我沒有和辛○○聯絡。（之前是否認識辛○○？）不認識，那天在龍德的時候，才知道他叫阿堡，本名不知道。（辛○○在當天，在龍德家商時有無把槍拿出來交給你，並教你如何使用長槍？）沒有教我如何使用，辛○○只有說有一個手把往後推就可以，沒有教我如何使用。（你剛剛說不知道是何人把槍交給你？）因為在車上有聽到聲音，說用拉的就可以了，但是何人拿槍給我我不敢確定。」等情（本院卷第249頁-第251頁）可知道其在偵查中係證稱被告己○○交付其2把槍，而在本院訊問及審理時均明確改稱向辛○○借的，也就是被告戊○○從證述「向被告己○○借槍，是由被告己○○交給他二把槍」，後改變證述「向辛○○借的」，一下又說「不認識辛○○、丁○○，在龍德家商才認識其等」，又改說「過見過辛○○2次面」（本院卷第53頁），一下又說「槍彈是辛○○帶出來出借的，沒有要己○○向辛○○借槍」云云，足見證人即被告戊○○證述有關其向被告己○○或證人辛○○借槍部分係前後不一的。但是其證詞與被告己○○、丁○○相同就是明確指述查獲之霰彈槍是辛○○所有，辛○○所出借。但是，本院質疑，如果證人即被告戊○○在龍德家商第一次見到辛○○、丁○○或其所稱與辛○○不熟悉（本院卷第250頁，或丁○○所說戊○○與辛○○不熟），如何在借槍之前與辛○○聯絡借槍事宜？如不是透過被告己○○借槍，被告己○○一開始為何要承認出借槍彈給戊○○（或之後改稱幫戊○○借槍彈，屬居間介紹），己○○何需打電話給丁○○取槍，丁○○再聯絡辛○○查看槍彈，辛○○又何需交槍前及還槍後均查看槍彈之情形？如果證人即被告戊○○證稱「槍是向辛○○借的」為真實，就與其所說借槍當日才第一次見到辛○○為矛盾，實在不可信，依其與己○○之友好關係，其有偏袒被告己○○之動機；而依照被告庚○○、丁○○的供述，被告戊○○都是主動與被告己○○聯絡、講話，被告丁○○也說被告戊○○與證人辛○○也不熟悉（本院卷第219號），因此證人即被告戊○○證稱槍彈係向顏財堡借，令人質疑其供述、證述之真實性。綜合證人丁○○、己○○、庚○○（96年度偵字第5198號第194頁）之證詞，被告戊○○都是與被告己○○聯絡，其與被告己○○復一起施用毒品，己○○又借其車輛持槍前往處理債務，戊○○中槍受傷之後，己○○又開車送戊○○就醫，被告戊○○說被告己○○借槍給予其防衛之用，係所謂情義相挺，合於情理，應堪採信。由此，也可以知道被告己○○與戊○○交情非淺。這也就是證人即被告戊○○會於偵查中證稱其係向被告己○○借槍，彼此情義相挺，也是被告戊○○與己○○之相處模式。退步言，如以被告己○○、丁○○、證人辛○○一起參與借槍、還槍之過程，3人均是共犯關係，證人即被告戊○○因主觀猜測而一下證稱「槍彈是向己○○借的」，一下又稱「向辛○○所借，既然辛○○同意當然槍彈是辛○○帶出來」，也會證述「槍彈經由誰交給其有何差別」等等（本院卷第54頁第8行），雖讓人覺得其前後證述不一，但是就被告戊○○個人而言，3人共同出借是在其主觀認知範圍內。無論如何，至少從證人即被告戊○○之證述，仍可以證明被告己○○從出借霰彈槍及子彈、交槍彈、還槍彈，均與證人辛○○、被告丁○○在一起無誤。④又從證人即被告庚○○於偵查中證稱：「案發後，戊○○有跟己○○約好去大甲的外環道旁廢五金廠碰面，到達時鄭志彬先下車…己○○走過來和戊○○說話…」（96年度偵字第5198號第194頁），以被告庚○○從戊○○與己○○等人借槍、交槍、戊○○槍擊及還槍過程，均與被告戊○○在一起行動而言，從其證言可知道被告戊○○主要聯絡者是被告己○○，其證述亦與被告丁○○相符，亦可證被告己○○確實參與出借槍彈給被告戊○○之犯行。
⑷除上開證人即被告丁○○、戊○○、庚○○、證人辛○○
所證述已足以證明被告己○○所為是出借槍彈之正犯外，從被告己○○之供述，亦可證明其參與出借槍彈之犯行，與被告丁○○、辛○○對於出借槍彈屬共犯關係：①就被告己○○在檢察官於96年11月6日下午4時4分偵訊時供述：「被查獲時本來要出國玩，我有跟警方說車子是借戊○○，96年11月4日丁○○與辛○○來找我，說槍要移地方藏起來…霰彈槍及子彈是辛○○的，另外3支是我的…我沒有借戊○○槍，一支是辛○○，我的那支是抵藥錢（本院卷第123頁）…案發當天晚上，戊○○拿到大甲某廢鐵處理廠給我，當時還有辛○○、丁○○、 鄭育豐 、庚○○、鄭志彬。戊○○把2把槍裝在一個長條軟質的袋子，先交給鄭志彬，鄭志彬再交給丁○○，丁○○再交給辛○○，丁○○是辛○○的小弟，丁○○也是給我請的，他是愛情海酒店受僱的小弟」等情（96年度偵字第5263號第
124頁），可以明確知道其確實參與如事實欄所述之借槍、交槍、還槍之過程。②其於檢察官提起公訴，案件繫屬本院第一次訊問時供稱：「借1把槍給戊○○，順便幫他問1把霰彈槍，戊○○打電話給我，叫我問辛○○。戊○○在愛情海酒店是跟我借瓦斯槍。」（本院卷第59頁），而其在本院準備程序整理爭點時供述：「開車搭載辛○○、被告丁○○交一把霰彈槍及45發子彈（本院卷第134頁）…槍擊發生後，○○○鎮○○道某廢五金廠見面（本院卷第136頁）…承認出借槍彈（本院卷第138頁）」等情，可證被告己○○於本院訊問時仍承認與被告丁○○、辛○○一起出借槍彈給被告戊○○有關借槍、交槍、還槍等過程。③至於被告己○○參與借槍彈、交槍彈、還槍彈之過程，依照構成槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項「未經許可，出借其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲。」、第12條第2項「未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。」等規定之文義，並未規定，所出借槍彈必須本人持有或所有之槍彈，而其所辯稱「居間介紹」之行為，係使用民法之概念，應轉換成刑法之概念，被告己○○上開所為之正犯還是幫助犯？按「現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。」因此縱然槍彈不是己○○等人所有，但是被告己○○是幫忙戊○○開口向辛○○借槍彈，然後一起交槍、接受還槍之行為，就猶如明知他人要前去偷竊財物，仍駕駛車輛前往幫忙將所偷財物搬上車運走，所犯是竊盜犯之共犯，而非幫助犯。是以其與被告丁○○、證人辛○○事前電話互相聯絡出借槍彈事宜，事中一起參與出借霰彈槍1把及霰彈45顆，施後一起接受還槍之行為，所為應符合出借霰彈槍、霰彈之構成要件，被告己○○是與被告丁○○、證人辛○○為共同正犯無誤。④又從被告己○○證述，丁○○是辛○○之小弟，也是其小弟（詳見96年度偵字第5263號第124頁，或稱丁○○是其媽媽僱請之員工，愛情海酒店是其母親所開《本院卷第58頁》；辛○○說愛情海酒店是己○○之父親鄭銘輝《本院卷第238頁》，因愛情海就店負責人為誰與本案無關連，不予以詳查。），及丁○○、辛○○槍彈要移地方藏都要告知己○○（本院卷第123頁），與查扣之無殺傷力之3支空氣槍、海洛因4包均為被告己○○所有，卻都由被告丁○○負責保管（本院卷第222頁），甚至被告己○○案發後要逃亡之際，還是打電話要被告丁○○前往搭載（本院卷第222頁）；甚至被告丁○○要交槍給戊○○，亦經由被告己○○先打電話給丁○○取槍，再開車搭載辛○○、丁○○前往，且需要經由證人辛○○查看槍彈等情形觀看，被告丁○○是被告己○○、證人辛○○之小弟，必須聽從被告己○○、辛○○之指示行事，亦符合被告丁○○屢屢陳述其因本案備受壓力之情節，則被告己○○指示被告丁○○取槍、借槍，符合其等案發前、案發後之行為模式，益證被告己○○是同意出借槍彈給戊○○之主要決定者，被告丁○○是配合己○○決定後之執行者。
⑸至於出借之制式霰彈之數目，依據被告丁○○之證述「（
辯護人陳問：拿槍出來借當日有幾顆霰彈槍的子彈？）子彈我不知道，它是一個袋子，子彈是另外放，我不知道，我沒去數子彈有幾個，我也不知道他子彈和槍是放在一起。（己○○通知你把槍帶出來之後，你有無仔細看裡面的東西？）辛○○把袋子打開，只有一把長長的，沒有看到其他的，子彈他沒有去看。（本院卷第224頁第2行起）…我就是拿給鄭志彬他們」（本院卷第224頁），而依據辛○○證述：「上車就看到裝槍的袋子（本院卷第230頁）…可裝5顆，裝4顆，發射2顆（本院卷第236頁-第
237頁、）…袋子不止2顆子彈，還有其他散的」（本院卷第236頁），及甲○○證述被告戊○○從背包取出槍彈等等，可證霰彈槍、霰彈是用袋子裝，並經由丁○○交給鄭志彬，再轉交給被告戊○○，戊○○才能從袋內取出槍，戊○○既然持有裝槍的袋子，即是持有霰彈槍及袋內散裝之霰彈；另斟酌被告庚○○於本院訊問時供稱：「戊○○開2槍」（本院卷第56頁），及被告丁○○被查獲之制式霰彈數目為43顆（詳見本院卷第79-82頁扣押物清單），因此查獲43顆、射擊2顆，合計霰彈數目應是45顆，足見被告己○○等人出借之霰彈為45顆無誤。
⑹被告己○○等人出借之時，誰從誰哪兒拿到槍？被告丁○
○於準備程序時供述「霰彈槍交給鄭志彬，戊○○與己○○在車上講話（本院卷第143頁-第144頁）…還槍係鄭志彬把槍拿到我們車裡（本院卷第146頁），而其於審理時證述「…就把槍拿給我，我就把槍拿出去給鄭志彬。」（本院卷第218頁第5行起至第10行）；證人辛○○亦證稱「這個槍是丁○○打開車窗，交給戊○○，戊○○再交給鄭志彬（本院卷第233頁）…戊○○叫鄭志彬拿裝槍袋子過來，還槍是鄭志彬拿給丁○○，直接從窗戶遞進來」（本院卷第231頁、第234頁、第236頁），從而證人丁○○證稱是丁○○把霰彈槍交給鄭志彬，證人辛○○卻證稱是丁○○拿給戊○○，2人所述略有不同；然而被告戊○○在本院審理時證稱：「在龍德家商和己○○講話，印象中己○○開車，他有說短槍是他的，長槍有帶，那時候我抽著就到另一臺車（本院卷第247頁）…到龍德家商才知道有長槍，也是那時候才要借槍（本院卷第249頁）…又說在車上拿短的，窗戶有推出一支長的，就看到了，沒有開口借槍，無故推槍出來是相挺的義氣」（本院卷第24
8頁-第254頁），對照被告丁○○曾證稱：「在車上他有講，因為己○○有欠戊○○二萬多元，戊○○有要求說不是要還錢，就是要借槍給他，那時候己○○有跟他講說槍不是他的，戊○○有稍微半恐嚇，那時候阿堡看情形不對，就把槍拿給我，我就把槍拿出去給鄭志彬。」（本院卷第218頁第5行起至第10行），應該是被告丁○○所述情節與證人戊○○之證述窗戶推出槍之情節相符。證人辛○○為避免自己涉犯罪責，所證避重就輕；被告戊○○則因前後不一之證詞較多，均較難採信，本案自應是依據被告丁○○所述，其係將槍彈交給鄭志彬，鄭志彬取槍交給戊○○，戊○○與己○○在車上講話；還槍的時候，戊○○已經受重傷，是鄭志彬交還給丁○○等，符合丁○○、鄭志彬均是小弟、執行者之地位身分，與真實較相符，而其證詞可採信。
⑹綜上所述，被告己○○與被告丁○○、辛○○共同出借被
告丁○○所寄藏具有殺傷力之霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈45顆（已經擊發2顆）給被告戊○○之事實，應堪認定。
三、被告戊○○持有霰彈槍部分：⑴有關被告戊○○持有霰彈彈1把、霰槍45顆部分：訊據被
告戊○○對於96年10月23日下午4時許，在苗栗縣苑裡鎮龍德家商附近，向被告己○○借被告丁○○寄藏在台中縣○○鎮○○路○○○○號愛情海酒店之租賃處，具有殺傷力之土製霰彈槍1把及45發子彈（槍枝管制編號0000000000號），其持之朝空射擊1發，另朝丙○○射擊1發，後於同日晚上8時許，在台中縣○○鎮○○道某廢五金廠，將霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈43顆（已經發射2顆）還給被告己○○等人之事實，除否認持有霰彈45顆，並認為霰槍彈是辛○○之外，其餘於本院準備程序訊問及審理時坦白承認（本院卷第116頁-第117頁、第215頁-第229頁），並有上開扣案之霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈43顆足資佐證，而上開霰彈槍1把（槍枝管制編號0000000000號，認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發12GAUGE制式霰彈使用，認具有殺傷力；及扣案之霰彈43發，認均係12GAUGE制式霰彈，採樣14顆試射，均可擊發，認具殺傷力，均有內政部警政署96年12月10日刑鑑字第096017560號槍彈鑑定書（96年度偵字第偵5219號第77-79頁）可證，而其所述借槍、交槍經過大部分與被告丁○○（本院卷第217頁）、己○○、證人辛○○出借上開霰彈槍彈經過相符；而該槍彈出借給其之後，為其所管理持有，其並持以用之對丙○○射擊後，後返還丁○○，亦有被害人丙○○之證述及其受傷之診斷證明書在卷可證，是被告戊○○有持有具有殺傷力之霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈45顆（已經擊發2顆）事實，應堪認定。被告戊○○承認持有霰彈槍1把，否認持有霰彈45顆云云，然承前項⑸所述，本案被告己○○等人出借之霰彈為45顆，既然被告己○○與被告丁○○、辛○○共同出借被告丁○○所寄藏具有殺傷力之霰彈槍1把及12GAUGE制式霰彈45顆（已經擊發2顆）是事實，被告戊○○是借用者，且依據其陳述並無查看數目，自應依據證人辛○○及案發後之查扣數目、射擊槍數，合計為出借之數目，並不是子彈置放袋子內未使用，即認為其未實際持有袋內之子彈，被告 黃仁發 持有霰彈45顆之事實（4顆霰彈已經裝置於霰彈槍內，41顆放置於袋內），應堪認定。
②被告戊○○先向被告己○○借一把殺傷力不足空氣槍之後
，又再借一把具有殺傷力之霰彈槍，將霰彈槍自己使用，空氣槍則交給鄭志彬、庚○○使用，依據戊○○之說法持槍是要防衛之用，在取槍、持槍過程，均係戊○○與己○○等人接洽，並未見庚○○在借槍過程有任何接觸或為任何行為、足見被告戊○○係自己單獨持有霰彈槍之犯意，並非與被告庚○○共同持有犯意聯絡，而為行為之分擔。又被告庚○○未持有霰彈槍之犯行，與尚未起訴之鄭志彬係從被告丁○○拿槍，再負責拿槍轉交給被告戊○○使用，戊○○使用後，鄭志彬又再將槍交給被告丁○○寄藏，鄭志彬所觸犯係持有槍彈罪之正犯或幫助犯，有待檢察官之偵查，因此就持有槍彈部分，被告庚○○與鄭志彬所涉情節係不同，附此說明。
四、有關被告戊○○、庚○○殺人未遂部分：訊據被告戊○○、庚○○對於事實欄三、被告戊○○持有借得上開殺傷力不足之空氣槍1把與霰彈槍1把、霰彈45顆，與丙○○在苗栗縣苑裡鎮福田里福坑橋上發生槍戰，導致丙○○受傷之事實，除其戊○○受傷過程及彼此開槍打丙○○之過程有所爭執外，其餘均於本院準備程序及審理時坦白承認（本院卷第116頁至第122頁），然其等均否認有殺人犯意云云。經查：
⑴按綜合最高法院51年台上字第1291號判例、84年度臺上字
第3179號判決意旨：「殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。故殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。」及參照最高法院19年上字第718號判決要旨：殺人與傷害致死之區別，即在下手加害時有無死亡之預見為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能為區別殺人與傷害致人死之絕對標準；另最高法院69年度台上字第2391號要旨：殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於殺人行為之實施而未生死亡結果為要件。至受傷處是否致命部位及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，原不能資為認定是否殺人罪之絕對標準。及最高法院70年度台上字第6183號要旨：「殺人罪與傷害致人於死罪，其區別之標準，固在犯罪行為人之犯意以為斷，惟認定犯意，則應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎，方為允洽。」⑵從被害人丙○○於本院之證述得知槍擊經過是丙○○於96
年10月23日下午，在半路上，就拿槍敲打戊○○的頭部造成戊○○頭部流血。而車輛停在福坑橋，丙○○叫另一臺車的鄭志彬、庚○○下車，且持槍對著庚○○等人，後來聽到有人叫戊○○有帶霰彈槍（本院卷第309頁），丙○○反身拿槍打戊○○的頭部。打了戊○○之後，庚○○左手勒著丙○○的頭，右手拿槍打丙○○的頭，約開4、5槍（96年度偵字第5198號偵卷第166頁倒數第9行），造成丙○○頭部有受傷。丙○○先開槍打戊○○，戊○○才對丙○○開槍，先聽到聲音，然後丙○○手臂中槍，丙○○把勒住的人推開，然後跑等情（詳見本院卷第303頁至第323），與其於96年10月23日受傷就醫，診斷證明書記載受傷部位確實為頭部、背部、及右上肢槍擊傷，且在加護病房治療等情相符（詳見苑裡李綜合醫院96年10月24日診斷證明書）；另參照偵查卷第5198號內丙○○受傷之照片有12張，其中偵查卷第5198號第94頁上方照片呈現右上肢受有1個彈孔痕、同頁下方照片呈現背部1個彈痕孔、第95頁下方及第98頁上方照片頭部中間呈現3個彈孔痕、第97頁及第98頁照片呈現霰彈彈所射擊之傷痕，足證被告丙○○確實受有頭頂部3槍、背部1槍、及右上肢1槍之槍擊傷無誤（96年度偵字第5198號第80頁及第93-98頁）。
⑶依據被告庚○○在檢察官偵訊時供稱略以：「空氣槍原先
是戊○○交給鄭志彬，快到現場鄭志彬交給我，放在駕駛座腳踏板旁，另壹支長槍由戊○○拿…戊○○下車長槍就插在腰間…戊○○與對方拉扯，之後戊○○對空開槍，我聽到2-3聲槍聲，後面2-3聲可能對著對方平射，距離超過一百公尺…我當時站在戊○○前方20公尺左右，在跟另一個對方拉扯…後來我回車上短槍，因對方對著對方的車子開槍（當時戊○○在車上），我拿短槍下來後跟對方拉扯，我開一槍是打在地上，對方也有開一槍是從我耳朵旁邊射過，我們大約是同時間開槍，當時我跟對方拉扯等情（同上偵卷第136頁），與被害人丙○○於本院之證述：
「在福坑橋，我叫另一臺車的鄭志彬、庚○○下車，且持槍對著庚○○，後來聽到有人叫戊○○有帶霰彈槍（本院卷第309頁）…我反身拿鎮暴槍打戊○○的頭部。打了戊○○之後，庚○○左手勒著我的頭，右手拿槍打我的頭，約開4、5槍（96年度偵字第5198號偵卷第166頁倒數第
9行），造成我頭部有受傷等情比較，可以知道被告庚○○在檢察官偵訊時供述持槍朝地上射擊1槍，對方也同時開槍係避重就輕之說詞，明顯與被害人丙○○受傷後就診出具之診斷證明書所載傷勢不符，尚難採信。
⑷而證人甲○○於審理證稱「戊○○持槍快要下車，開始就
跑了，聽到後面有槍聲，應該是霰彈槍聲3-4聲，丙○○的手中霰彈槍」（本院卷第330頁-第335頁）。綜合證人即被告戊○○、庚○○、證人丙○○、甲○○之證詞，本案應是被告戊○○駕車到福坑橋路途中，已經頭部、背部受傷，車停在福坑橋上，被害人丙○○下車持槍對庚○○的車子開槍，後因戊○○亦持槍下車，丙○○回頭先朝戊○○頭部射擊，命中戊○○手臂。戊○○才對空1槍後朝丙○○開1槍，導致丙○○手臂中槍，而庚○○趁丙○○回頭打戊○○，以左手勒住 梁博任 的脖子，右手持槍對丙○○頭部射擊4槍。3槍造成頭部受傷、1槍是背部傷，丙○○把勒住的人推開喊救命，然後由甲○○攙扶跑走就醫等情（詳見本院卷第303頁至第323）；再斟酌被害人丙○○受傷部位有頭部、背部、及右上肢槍擊傷，其中頭部傷3彈孔應該是庚○○左手勒住後右手持空氣槍直接射擊3槍，而右上肢呈現霰彈槍傷痕就是戊○○開槍所射擊1槍（以戊○○係持霰彈槍判斷），而被害人丙○○背部傷，至言詞辯論為止，均未見丙○○說明如何受傷，依據偵查卷第5198號第94頁上張照片所呈現彈孔痕並非霰彈槍痕（與照片第97頁呈現霰彈槍之散開傷痕比較），應是庚○○所持空氣槍所射擊造成之傷痕；因此如從丙○○受傷部位而言，人之頭部乃要害之處，而被告戊○○已經遭受槍彈傷從車上攜帶霰彈槍爬出車外，丙○○又持槍直接射擊戊○○的頭部，庚○○看見之後，加上之前丙○○持槍面對庚○○等人，叫其與鄭志彬下車之情形，庚○○以左手勒住丙○○之脖子，又右手使用空氣槍直接射擊丙○○4槍，其與被告戊○○互持槍彈射擊在危急之際有起殺人之動機，以發生槍戰達到被告戊○○所謂之自衛，係合於情理，否則戊○○明知丙○○會持槍談判債務，其攜帶不足之現金前往赴約有生命之危險，因此事前為己○○所告知，而先借1把殺傷力不足支空氣槍，再允諾出借具有殺傷力之霰彈槍1把，又夥同鄭志彬、庚○○前往，復與庚○○分持霰彈槍、空氣槍對丙○○連續射擊，造成丙○○之頭部、背部、右上肢槍擊傷，如不予以治療，一般人均足以預見上開互相持槍射擊之行為均有死亡之可能性。再參照被害人丙○○受傷部位為頭部、背部、及右上肢槍擊傷，其中頭部傷為庚○○勒住後所射擊，而右上肢槍擊傷就是戊○○開槍所射擊，丙○○指述此與被告庚○○所證述「拉扯」相符；而被告戊○○在眼部及頭部受傷流血之情形下，仍可持霰彈槍朝丙○○射擊，而且命中丙○○之右上肢，如被告戊○○如無殺人之犯意，何以在受傷情形下仍持槍射擊丙○○？被告戊○○辯稱其已經受傷，根本無法持槍射擊丙○○，應係其主觀之猜測；再戊○○先持槍朝空射擊一槍之原因，動機雖不明，但以當時其見丙○○與庚○○拉扯之際，如其不對空鳴槍，根本無法射擊丙○○，而會朝庚○○與丙○○射擊，可能造成2人受傷，因此被告對空鳴槍不能證明其無殺人犯意。何況被告戊○○遭丙○○持槍，其持槍反擊，因此不惜射擊丙○○係達到其所謂之自衛應有可能，其係基於傷害、殺人之犯意，應以被告戊○○、庚○○事前之準備、持槍射擊部位、射擊彈數、射擊距離、當時所處環境等綜合研判。本案應斟酌被告戊○○明知會與丙○○因債務發生槍戰，因此事前夥同鄭志彬、庚○○前談判債務，再先借空氣槍1把，後借霰彈槍1把，其等依據現場情形表現所謂自衛，應是持槍射擊對方致死在所不惜。再依照其等射擊之部位，丙○○朝戊○○頭部，庚○○朝丙○○頭部連續射擊，且均係近距離朝頭部之要害位置射擊，庚○○甚至在勒著丙○○之脖子情形下，持槍朝丙○○頭部連續射擊，被告戊○○與庚○○應有導致被害人死亡之認知，其等具有殺人之犯意聯絡無誤，被告戊○○、庚○○辯稱自始至終未有傷害丙○○之意思云云，與其等夥同又持槍前往，復不顧後果近距離朝丙○○頭部射擊情形不符，自不應於案發之後在法院辯稱是基於傷害犯意，就放任對於近距離朝頭部射擊有致人於死之認知而不顧，被告戊○○、庚○○並沒有任一人基於傷害之犯意，而逾越傷害行為之情形，認其等所辯應係事後卸責之詞，尚難採信。
⑸又被告戊○○持霰彈槍射擊丙○○後，被告 謝博仁 再左手
勒住丙○○之脖子，右手持槍射擊丙○○頭部，背部等處，造成丙○○受傷嚴重，大喊中槍後，由甲○○攙扶逃跑；被告戊○○也因為已經受槍傷，所以互相未有追殺之行為。本案以丙○○持槍直接射擊戊○○之頭部，戊○○與庚○○亦近距離連續射擊，庚○○甚至直接接續射擊丙○○頭部4槍，不能因為未有事後追殺之行為，就認為被告戊○○、庚○○、丙○○無殺人之犯意，其等辯稱僅有傷害行為，並無殺害彼此之犯意，核係事後卸責之詞，委不足採。
⑹被告庚○○在本院準備程序及審理時承認「射擊1槍」，
也證述「丙○○開槍打戊○○之臉部」（本院卷第128頁）；證人即被告辛○○於審理時證稱：「上車時已經看到裝槍的袋子…（本院卷第230頁）…後來回到愛情海KTV，聞到火藥味很重，打開來看，裡面可裝5顆子彈，有裝
4顆，有2顆已經打過，我把2顆彈殼拿下來」等情（本院卷第235頁），且承前被告丁○○、辛○○、己○○之證詞，係出借霰彈槍1把及子彈45顆，還槍時已經射擊2顆；而證人即被告戊○○於本院審理承認「攜帶2把槍，
1支空氣槍庚○○持有並開槍、1支霰彈槍自己攜帶開2槍」（本院卷第244-245頁），而證人甲○○於審理證稱「戊○○持槍快要下車，開始就跑了，聽到後面有槍聲，應該是霰彈槍聲3-4聲，丙○○的手中霰彈槍」（本院卷第330頁-第335頁），被害人丙○○於本院之證述略以「於96年10月23日下午有跟戊○○發生槍擊事件。在半路上，丙○○拿槍敲打戊○○的頭部。而在福坑橋，我叫另一臺車的鄭志彬、庚○○下車，且持槍對住庚○○，後來聽到有人叫戊○○時有帶霰彈槍（本院卷第309頁）…丙○○反身拿鎮暴槍打戊○○的頭部。打了戊○○之後，庚○○左手勒著我丙○○的頭，右手拿槍打我的頭，約開4-5槍（96年度偵字第5198號偵卷第166頁倒數第9行）…造成丙○○頭部有受傷。丙○○先開槍打戊○○，戊○○才對丙○○開槍，先聽到聲音，然後丙○○手臂中槍，丙○○頭部、背部、右手部受槍傷，丙○○把勒住的人推開，然後跑」等情（詳見本院卷第303頁至第323），可知是有人射擊4-5槍，因證人甲○○看見被告戊○○持槍要下車，就跑掉，並未親自見到槍擊情形，因此證人甲○○證述「聽到槍聲應該是霰彈槍射擊3-4發」，除與被告戊○○、丙○○、庚○○之證述槍擊過程不同，亦與丙○○僅右手部受有彈霰槍之傷痕照片不符，應係證人甲○○之個人猜測之詞；而對照被害人丙○○於96年10月23日受傷，受傷部位確實為頭部、背部、及右上肢槍擊傷，且在加護病房治療等情，有苑裡李綜合醫院96年10月24日診斷證明書可證，而從卷內照片12張，其中偵查卷第5198號第94頁上方照片1個彈孔痕、同頁下方照片呈現背部1個彈痕孔、第95頁下方及第98頁上方照片頭部中間呈現3個彈孔痕、第97頁及第98頁照片呈現霰彈彈所射擊之傷痕，足證被告丙○○確實受有頭頂部3槍、背部1槍、及右上肢
1槍之槍擊傷（96年度偵字第5198號第80頁及第93-98頁），因此丙○○證述「被告庚○○開4-5槍」，應是射擊
4槍，被告戊○○射其右上肢1槍，丙○○朝被告戊○○之頭部射擊1槍為真實；被告庚○○僅承認射擊1槍與事實不符；被告戊○○承認開2槍、1槍對空槍、1槍射擊中丙○○之右手，與辛○○所述查扣之霰彈槍曾經射擊2槍係相符，與被害人丙○○右手背受有1槍傷之傷勢亦吻合；丙○○射擊戊○○之頭部未中，射中戊○○之手，亦與戊○○供述之受傷相符（至於戊○○爭執其受傷部位及受傷之地點，應由檢察官偵查丙○○等人涉犯殺人或傷害案件時查明）。綜合言之，本案現場持槍有被告戊○○、丙○○、庚○○（至於鄭志彬、乙○○是否有持槍射擊，因檢察官尚未偵查完結，與本案無涉，故未與調查），戊○○射擊2槍，1槍對空鳴槍，1槍射中丙○○手臂；丙○○朝戊○○頭部射擊1槍未中，係射中戊○○手臂。庚○○朝丙○○頭部射擊3槍、背部1槍無誤；至於被告戊○○在審理中又質疑其眼睛受傷流血，不應有射中被害人丙○○之精確率一情，然與丙○○受傷之照片、診斷書顯示為霰彈槍之傷痕不符，應係被告戊○○猜測之詞；而被告庚○○之指定辯護人質疑丙○○頭部之傷是被告戊○○持霰彈槍打中丙○○之手臂，霰彈散開彈跳到丙○○之頭部，造成丙○○之頭部受傷云云，然其所述之情節，除無證據足以證明外，亦與丙○○受傷後拍攝之照片所示傷痕不符（比較96年度偵字第5198號第94頁、第95、第97頁受空氣槍、霰彈槍之槍彈傷痕不同而得），亦應為指定辯護人之猜測之詞，難為有利於被告庚○○。
㈢綜上所述，被告戊○○、庚○○所為置辯，諒屬事後圖卸
之詞，委無可採。本件綜合上述各項事證，證據已臻明確，被告戊○○、庚○○有殺人未遂如事實欄所載之犯行足為認定，應予依法論科。
參、論罪科刑之法律依據：
一、被告丁○○係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第2項非法出借子彈罪。
二、被告己○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
2項之非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第2項非法出借子彈罪。
三、被告戊○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項之非法持有罪與刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪。
四、被告庚○○所為，係犯刑法第271條第1項、第2項殺人未遂罪。
五、按具殺傷力之土製霰彈槍、及制式霰彈，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款之可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，依同條例第5條規定，前條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。被告丁○○、己○○違反上開規定，非法出借前開土製霰彈手槍1把、制式霰彈45顆，係以一行為同時觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從較重之非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷；被告丁○○於寄藏後繼續持有之行為，因寄藏本含有持有之性質，且其間並無中斷之情形存在，應認已為寄藏行為所吸收，不另論罪。又被告丁○○雖受寄代藏再出借具殺傷力霰彈45顆，仍為單純一罪。再被告丁○○寄藏具有殺傷力霰彈槍1把行為，亦為非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪行為所吸收，不另論罪。檢察官起訴書論罪欄雖未論及被告丁○○犯有出借非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法出借子彈罪，惟起訴書犯罪事實欄已詳載被告丁○○非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法出借子彈之事實，堪認被告丁○○所涉非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法出借子彈犯行於本件業經檢察官起訴，僅係起訴書論罪欄漏未論及被告丁○○犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項之非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及第12條第2項非法出借子彈罪，本院仍得就被告丁○○出借槍彈犯行予以審究，併此敘明。
六、被告己○○、丁○○與辛○○，先互相打電話聯絡，一起搭車參與出借霰彈槍枝的取槍、交槍、還槍過程，足見其等非法出借可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法出借子彈犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
七、被告戊○○非法持有前開土製霰彈手槍1把、制式霰彈45顆，乃以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。
八、被告戊○○開車搭載被告庚○○先前往借槍，再一起赴約，復分持槍彈射擊被害人丙○○，就殺人未遂部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告戊○○先後射擊2發、被告庚○○先後射擊4槍之行為，均係基於同一殺人犯意下之接續行為，只論以一罪。
九、被告戊○○所犯上開非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及殺人未遂罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
十、又被告己○○所犯施用毒品等案件，最後於96年8月25假釋期滿執刑完畢；被告戊○○所犯施用毒品等案件，最後於96年3月23日縮刑期滿執行完畢；被告庚○○所犯施用毒品等案件，最後於94年11月27日假釋期滿執行完畢之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其等於有期徒刑執行完畢後五年以內以故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
十一、被告戊○○、庚○○著手為殺人之行為，未生死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。其中被告戊○○、庚○○就所犯殺人未遂部分並依法先加重後減輕之。
十二、科刑；⑴爰審酌被告丁○○學歷為高中肄業（警詢筆錄教育程
度欄之記載），除有詐欺判處拘役、緩刑，無他前科之素行。寄藏槍彈期間自96年6-7月間某日起至96年11月4日查獲為止，所寄藏係霰彈槍1把、霰彈45顆，明知被告戊○○持槍要處理債務，對方亦可能持槍之情形下，仍聽從被告己○○之指示參與取槍、交槍，及接受還槍之過程後，仍接續寄藏槍彈，執行被告己○○之決定，而屬於「小弟」之身分地位；其於本院審理時坦白承認犯罪之經過，深切表示悔改之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就所科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
⑵被告己○○學歷為高職畢業（警詢筆錄教育程度欄之
記載），曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治，及因搶奪經法院判刑之素行，父母親開設愛情海酒店，成長時家庭經濟基礎良好，仍未改前非，明知被告戊○○持槍要處理債務，對方亦會持槍之情形下，竟不明是非，為情義相挺，經被告戊○○之要求，打電話要求丁○○取槍寄藏霰彈槍1把、霰彈45顆，並要求辛○○查看槍彈，甚至提醒戊○○持槍作為防衛之用，居於出借槍彈之決定地位，屬於被告丁○○之大哥之身分地位；其在本案所為之行為有打電話給被告丁○○取槍，要求辛○○檢驗槍彈，並負責開車搭載丁○○、辛○○一起交槍、及一起接受還槍之過程，先承認出借槍彈，後又否認出借槍彈，完全無悔改之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就所科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
⑶被告戊○○學歷為國中畢業（警詢筆錄教育程度欄之
記載），曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治，及因施用毒品經法院判刑之素行，夥同被告庚○○、鄭志彬一起為他人處理債務，明知攜帶清償債務之金錢不夠，丙○○會持槍，有危險仍在所不惜，向被告己○○借一把空氣槍不夠，又再借一把霰彈槍及霰彈45顆，被丙○○在車上敲打其頭部及對其射擊之後，亦與庚○○在互相持槍射擊之下共起殺人犯意，在庚○○持槍射擊丙○○之頭部3槍後，又持槍射擊梁博榕1槍，造成被害人丙○○受有如事實欄之槍傷，迄今尚未與被害人達成和解，或取得被害人之見諒等一切情狀，量處如主文所示之刑及就所科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑及就所科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
⑷被告庚○○為國中畢業（警詢筆錄教育程度欄之記載
），曾因施用毒品案件，經觀察勒戒、強制戒治，及因竊盜經法院判刑之素行，為幫助被告戊○○而前往處理債務，在被告戊○○被丙○○射擊之後，亦左手勒住丙○○脖子，右手持空氣槍對丙○○之頭部射擊
3槍，造成被害人丙○○受有如事實欄之槍傷，迄今尚未與被害人達成和解，或取得被害人之見諒等一切情狀，量處如主文所示之刑。
⑸公訴人雖具體請求科處被告戊○○有期徒刑14年、謝
博任、己○○有期徒刑6年、丁○○有期徒刑4年，惟刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罪當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準，縱使基於目的性之考量，認定必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內為加，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁，務求「罪刑相當」。本件被告戊○○所為犯行固屬可訾，而應予以論罪科刑，然其與庚○○係在丙○○持槍對戊○○之頭部射擊，情況危急，而由被告庚○○單手勒住丙○○脖子，單手持槍射擊丙○○之頭部，被告戊○○再對丙○○射擊，所生危害甚大，但是其等均在槍戰之情形下，明知對人近距離或頭部射擊會致人死亡，仍基於殺人故意而持槍射擊，事發並未追殺，因係思慮未深而臨時起意，初與一般預謀殺人犯罪之惡性明顯輕重之別，所用手段亦雖惡劣，但尚非殘忍不仁，被害人所受傷害亦已獲相當之治療而減少被告等犯行之危害程度，且其在偵審中對於事發經過並無重大匿飾之情形，僅以無殺人意思置辯，犯後態度亦非不佳，被告戊○○定應執行刑處以有期徒刑10年8月、庚○○判處有期徒刑
6年；被告丁○○因係論處共同出借槍枝罪，最低法定刑為5年以上，被告己○○處於大哥指示小弟（曾士哲）之地位，竟為炫耀其相挺之意而出借槍械，在本院訊問及準備程序時承認犯行（本案卷第58頁、第
134頁），於審理之際復否認犯行，推卸責任，態度惡劣，因此依據上開說明，相對於其所為犯罪本身之情節及輕重，於罪刑相當之原則下，本院綜合刑法第57條所列各事項酌結果，認應諭知如主文所示之刑為適當，併此敘明之。
伍、沒收：扣案如事實欄所示具殺傷力被告丁○○持有之土製霰彈槍1把，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍枝，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至其持有之子彈45顆，已於案發時經射擊擊發2顆，復經鑑定時試射14發，尚餘29顆，亦為違禁物，爰宣告沒收。至於扣案另改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），空氣槍2支（含上述管制編號桃警鑑0000000000號之空氣槍1枝，另1支空氣槍之槍枝管制編號為桃警鑑0000000000號，殺傷力均不足），其殺傷力不足，有上述槍彈鑑定書及桃園縣警察局桃警鑑字第0960015364號槍彈鑑定書在卷足憑，均非違禁物，雖其中1枝為被告庚○○用以槍擊丙○○，然該空氣槍3枝均是被告己○○，尚非被告庚○○、戊○○所有之物，因此不宜宣告沒收，另扣案之瓦斯鋼管2個及鋼珠8顆等物與本案無關聯，不宜宣告沒收。又已擊發之霰彈16顆，已失子彈之構造及功能，本院亦不為宣告沒收。
陸、應適用法條：
一、刑事訴訟法第299條第1項前段。
二、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第2項、第4項、第12條第2項、第4項。
三、刑法第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第1項、第42條第3項、第51條第5款、第38條第1項第1款。
本案經檢察官林映姿到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第三庭審判長法官柳章峰
法官呂曾達法官張珈禎上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官黃雅琦中華民國97年4月15日附錄本案論罪科刑所用法條全文中華民國刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。