裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上重訴字第799號刑事判決
裁判日期：民國97年01月02日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十六年度上重訴字第七九九號上訴人即被告甲○○
（選任辯護人 林永發 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十五年度訴字第一一號中華民國九十六年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十四年度偵字第九三七
０、九三七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案附表一編號一所示海洛因拾陸包（合計淨重肆叁叁點叁捌公克），沒收銷燬之；毒品空包袋（總重壹玖點貳壹公克），沒收之；附表二編號一所示之犯罪所得財物新臺幣壹佰貳拾萬元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例明定之第一級毒品，不得販賣、持有。竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意，於民國（下同）九十四年七月二十二日二十時許，在乙○○位於臺南縣西港鄉永樂村大塭寮一之七號住處，收受乙○○所交付購買附表一編號一所示第一級毒品海洛因之代價新臺幣（下同）一百二十萬元，雙方並約定稍後於臺南縣○○鄉○○路○○號「假日汽車旅館」交易，乙○○遂與不知情之丁○○前往「假日汽車旅館二０一號室」等候，同日二十三時許，甲○○攜帶附表一編號一所示第一級毒品海洛因十六包（合計淨重四三三．三八公克、空包裝袋總重一九．二一公克）至「假日汽車旅館二０一號室」交付予乙○○，迨交易完畢後，乙○○乃將上開第一級毒品海洛因置放於所駕駛之三二八六－ＧＦ號自小客車後車廂內。嗣於同日二十三時三十分許，三人正欲離去之際，為警據報至「假日汽車旅館二０一號室車庫」乙○○小客車上查獲附表一編號一所示第一級毒品海洛因十六包及附表一編號二至六所示之物，並於甲○○身上背包內起出附表一編號七至九所示之物。
二、案經臺南市警察局第六分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、本件公訴人係以同案被告乙○○先後於九十四年七月二十三日、同年八月九日、同年九月二十二日，在偵查中具結之證述，採為被告甲○○於販賣第一級毒品海洛因犯行之證據，此固有證人結文三份可稽。惟查，公訴人於上開三次偵查期日，提解乙○○就被告甲○○販賣第一級毒品海洛因犯行到庭作證，均係以「被告」身分傳喚，有點名單三份、送達證書二份在卷可參（見九三七０號偵查卷第十九、二十九至三
十、六十六至六十七頁），且公訴人於九十四年七月二十三日訊問乙○○之訊問筆錄，首頁底下載明公訴人諭知對被告之權利告知事項：「一、犯罪嫌疑及所犯罪名為毒品危害防制條例等。二、得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述等文。三、得選任辯護人。四、得請求調查有利之證據。」等語，顯見公訴人確係以「被告」之身分訊問乙○○，雖公訴人於訊問後，令其以證人身分具結，然僅事後形式上命乙○○簽具結文，並未就作證之具體事項再為訊問，無從認定同案被告乙○○上開之陳述，究係依被告身分或證人身分應訊，且公訴人亦未告知乙○○其為證人身分，得依刑事訴訟法第一百八十一條規定拒絕證言，此實已造成同案被告乙○○混淆其係以被告抑或證人身分應訊，則同案被告乙○○上開供後具結之審判外陳述，自為不合法之證述，顯有不可信之情事，應不具證據能力，不可採為判決之基礎。雖公訴人主張依九十五年台上字第九０九號判決意旨：「按證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第一百八十一條定有明文。另按證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第一百八十六條第二項亦著有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之」，則同案被告乙○○上開於偵查中之供後具結陳述，應具有證據能力。惟最高法院九十五年台上字第九０九號判決意旨，乃係闡明法院或檢察官對於證人僅諭知具結之義務及偽證之處罰，未履行告知得依刑事訴訟法第一百八十一條拒絕證言權，則該證人所為之陳述是否具有證據能力之法律效果而論，姑不論該案例事實與本件事實並不相符，況案例事實仍係以作證之人，已知悉其係以證人身分陳述為前提，此與本件同案被告乙○○係以被告身分傳喚並接受訊問，並不知其係以證人身分而為陳述之情，亦有不符，是公訴人上開主張，尚有誤會，併此敘明。
二、另按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於九十二年二月六日修正及增訂公布施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有詰問證人之權利，被告之詰問權，係屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第十六條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。又刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在，各被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之人，具證人之適格，而與被告有共犯關係之人，其於被告之案件，既非被告，自亦具證人之適格，如欲以共同被告或共犯之陳述為證據，其等即具證人身分，應依人證之調查程序為之。從而，法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院九十四年度台上字第五０四四、五０六二號判決意旨參照）。查原審於九十五年七月二十八日及九十六年四月二十日審理期日，對於同案被告乙○○踐行人證之調查程序，俾使同案被告乙○○立於證人地位具結而為陳述，並賦予被告甲○○之對質及詰問權利，有原審審判筆錄可稽（見一審卷㈠第一二六至一三三頁、一審卷㈡第九十九至一０七頁），已落實憲法保障之基本人權及基本訴訟權之意旨，揆諸前揭判決意旨，本案同案被告乙○○於立於證人地位而為之證述，自為合法之證據資料，合先敘明。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之二分別明文規定。證人丁○○與被告甲○○無親屬關係，業經渠於偵查中結證明確，渠於偵查中向檢察官所為之證言，就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察，乃出於供述者之真意、並無違法取供情事之信用性問題，且偵查陳述核與原審陳述內容並無不同，足認無顯不可信之情況。依上開刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，認證人丁○○於偵查中之陳述自可採為證據。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊並無收受乙○○交付購買海洛因之價款一百二十萬元，伊當天係至「假日汽車旅館二０一號室」向乙○○購買安非他命五兩，乙○○為警查獲附表一編號一所示之第一級毒品海洛因與伊無關云云。
二、經查：
(一)上開被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予乙○○事實，業據證人即同案被告乙○○於原審審理時明確證稱：「在案發前一個禮拜我打電話要甲○○幫我買毒品，之後就沒有聯繫，一直到案發當天下午，甲○○才打電話說已經買到了毒品，甲○○說賣方就是要賣『一塊』的，而且談妥價格本來是一二五萬元，我表示太貴，甲○○才在我家當場打電話給賣方，由我跟對方談，將價錢殺到一二０萬元，對方也在電話跟我確認要賣一整塊的海洛因．．甲○○說賣方就在交流道那附近，大概一個小時左右就可以把毒品交給我，所以他就叫我到『假日賓館』去等他，丁○○就跟我一起過去，到『假日賓館』去等了一個多小時左右，甲○○才自己拿著毒品過來」等語（見一審卷㈠第一二九至一三二頁），更於本院證稱：因在一星期前，我曾請被告替我找毒品，在七月二十二日下午，他打電話給我，說他要過來找我，後來他到我家來，告訴我他找到毒品了，並且說價格是一百二十五萬元，．．由我與對方討價還價，以一百二十萬元成交。被告就約我到『假日汽車旅館』，等了一、二小時左右，甲○○才自己拿著毒品過來」等語（見本院卷第一一三至一一五頁），此與證人丁○○於偵查中及原審審理時證稱：「甲○○到乙○○家中找他，我當時有在場，我看到大量的錢是由乙○○交給甲○○，乙○○叫我陪同他一起過去『假日汽車旅館』，海洛因是甲○○的，因為我看到甲○○進來的時候，他的包包裡面就是放那些海洛因，我清楚看到甲○○從包包裡面拿出海洛因放在桌子上面，當時甲○○並沒有要與我們共同施用毒品，後來當我們要離開汽車旅館的時候，乙○○將毒品拿到他的汽車後車廂，毒品是在車子後車廂被查獲的」（見九三七０號偵查卷第四十二頁、一審卷㈡第四十七至五十七頁），於本院證稱：甲○○有到乙○○家，當時有看到乙○○自保險箱內拿錢出來給甲○○，事後我才知道是一百多萬元，有看到甲○○自包包內拿出十六包毒品給乙○○等語（見本院卷第一二三、一二六、一二八頁），互核相符，此外，復有乙○○供稱向甲○○購買之如附表一編號一所示之白粉十六包（見本院卷第一二一頁）扣案可資佐證，該白粉十六包經送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因無訛（合計淨重四三三．三八公克、空包裝袋總重一九．二一公克），有該局九十四年十月十一日調科壹字第二００００五七七四號鑑定通知書在卷可稽（見九三七０號偵查卷第三十八頁），被告甲○○於原審及本院亦不否認案發當日下午先前往乙○○住處，案發前至「假日汽車旅館二０一號室」等情事，則被告甲○○空言否認收受乙○○交付購買毒品海洛因之價款，及未於「假日汽車旅館二０一號室」交付附表一編號一所示毒品海洛因予乙○○云云，並非實在，其所執之辯解，自難信為真實。
(二)同案被告乙○○於其住處交付一百二十萬元購買毒品海洛因價款予被告甲○○之細節，及被告甲○○於「假日汽車旅館二０一號室」交付毒品海洛因予乙○○之情節，均經同案被告乙○○於原審及本院證述如附表三所述明確，核與證人丁○○於偵查、原審及本院證述之細節，詳如附表三所述，亦大致吻合，被告甲○○於原審及本院均不否認案發當日下午先前往乙○○住處，案發前至「假日汽車旅館二０一號室」等情事，足證被告甲○○確實在同案被告乙○○住處收受一百二十萬元，並於「假日汽車旅館二０一號室」交付附表一編號一所示扣案十六包毒品海洛因無疑。至同案被告乙○○與丁○○證述價款、毒品交付過程之細節雖有些微差異，乃基於個人主觀認知之陳述，並不影響價款、毒品交付之重要情節。另證人丁○○經被告甲○○辯護人請求本院傳訊，先後於九十六年八月二十二日、九十六年九月十九日、九十六年十一月二十一日到庭作證三次，僅在九十六年八月二十二日於本院證稱：甲○○有到乙○○家，當時有看到乙○○自保險箱內拿錢出來給甲○○，事後我才知道是一百多萬元，有看到甲○○自包包內拿出十六包毒品給乙○○等語（見本院卷第一二三、一二六、一二八頁），之後於九十六年九月十九日證述則否認「有看到乙○○自保險箱內拿錢出來給甲○○，及看到甲○○自包包內拿出十六包毒品給乙○○」（見本院卷第一六一至一六三頁），再於九十六年十一月二十一日證述，先稱：「（乙○○說你在汽車旅館時，看到甲○○拿毒品給他，方知一百二十萬元係要買海洛因的？）是的。」「（乙○○說你在他家，有幫他數錢，對嗎？）對的。」後稱：「（你在汽車旅館有看到甲○○拿十六包海洛因給乙○○？）我沒有看到。」「（你知否甲○○在汽車旅館拿毒品給乙○○？）我不知道。」「（你知否乙○○在他家拿一百二十萬元給甲○○？）我不知道。」（見本院卷第一九
五、一九六頁），則反覆不一；然證人丁○○於九十六年八月二十二日於本院證稱：甲○○有到乙○○家，當時有看到乙○○自保險箱內拿錢出來給甲○○，事後我才知道是一百多萬元，有看到甲○○自包包內拿出十六包毒品給乙○○等語，核與其於偵查中、原審審理時所述情節相符，且與同案被告乙○○所供情節，互核相符，詳如前述，應認為真實，是證人丁○○事後於九十六年九月十九日、九十六年十一月二十一日證述，自不足取，尚難採為被告甲○○未販賣海洛因之有利證明。
(三)本件案發後，同案被告乙○○於原審及本院均一再指證：於其住處交付一百二十萬元之購買毒品海洛因價款予被告甲○○，及被告甲○○於「假日汽車旅館二０一號室」交付毒品海洛因等事，證人丁○○於偵查中、原審及本院九十六年八月二十二日審理期日，亦證實此事明確。被告雖於本院辯稱：未販賣毒品海洛因予乙○○，係向乙○○購買安非他命等語；但被告甲○○自警詢時、偵查中、直至原審準備期日、甚至原審九十六年二月十四日審判期日之前，均未曾有向乙○○購買毒品之供述，僅於原審九十六年二月十四日第一次審判期日辯稱：會至「假日賓館」，是與乙○○相約至「假日賓館」吸食毒品（見一審卷㈡第五十五頁）；被告原審辯護人遲至九十六年三月二日始提出書狀指稱：「甲○○係向乙○○購買毒品安非他命」（見一審卷㈡第六十五、六十六頁。該書狀並指陳「甲○○向乙○○購買之毒品為甲○○被查扣之安非他命」，然被告甲○○於本院業供稱向乙○○購買之安非他命，不是身上被查獲毒品《見本院卷第二三九頁》），被告甲○○嗣於原審九十六年四月二十日第二次審判期日辯稱：至「假日賓館」係吸食毒品，並向乙○○購買安非他命五兩，應付十三萬五千元價款，尚未付款（見一審卷㈡第一０八頁），更於本院改稱：至「假日賓館」係向乙○○購買安非他命五兩，價款十三萬五千元，尚未付款（見本院卷第五十頁），前後供詞翻異不一。且被告甲○○事後翻異之詞，有下列可疑及不合常情之處：⒈被告甲○○就其案發當日下午，有無去同案被告乙○○住處一節，於偵查中先供稱：「（你當日有無到乙○○住處？）有，後改稱沒有」云云（見偵查卷第三十五頁），於原審及本院審理時始稱：有到乙○○家云云（見一審卷㈡第一０三頁、本院卷第五十、二０六、二三八頁），被告甲○○就其有無於案發當日下午前往同案被告乙○○住處之事，供述反覆不一，顯有隱情；⒉如按被告甲○○於原審最初所辯：係與乙○○相約前往「假日汽車旅館二０一號室」施用毒品，而為警查獲云云，亦與證人乙○○、丁○○前開所證不符，被告甲○○於原審審理時，經訊問當時在「假日汽車旅館二０一號室」情形，答稱：「（你進去之後你們三個人在做什麼？）我在吸毒，他們在那邊弄毒品。」「（何謂『弄毒品』？）因為我要過去的時候，他們都已經知道我是要過去購買毒品，所以他們在進行毒品分裝」（見一審卷㈡第一０二頁），係稱當時在場施用毒品者，僅被告甲○○一人，此與被告甲○○上開所辯欲與同案被告乙○○一起施用毒品之目的，顯然不符；再者，被告甲○○於案發當日下午既已前往乙○○住處，渠二人本可於該處一起施用毒品，何需大費周章與乙○○另外相約至「假日汽車旅館二０一號室」施用毒品，此不僅需額外支付租用「假日汽車旅館二０一號室」費用，更徒增遭查獲之風險，顯與常情不符；⒊如按被告甲○○於原審再辯：至「假日賓館」係吸食毒品，並向乙○○購買安非他命之詞，因與所辯係與乙○○至「假日賓館」吸食毒品之詞，顯然不同，詳如上述，另係去向乙○○購買安非他命之詞，亦為不實，詳如下述。⒋如按被告於本院所辯：至「假日賓館」係向乙○○購買安非他命云云，不惟為同案被告乙○○否認，況依社會常情，被告甲○○既已至乙○○住處，如其要購買安非他命，怎可能未與乙○○約定購買安非他命之數量、價額？甚至依其所述事後至約定之「假日賓館」拿取安非他命之時，亦未攜帶購買毒品之價款？所稱購買五兩安非他命，價款十三萬元，非為小數目，以被告甲○○與乙○○僅係認識半年，往來並不密切，乙○○怎肯讓被告甲○○賒欠之理？（以上均詳如後述），是被告甲○○所辯，顯與常情不符；又被告供承每次吸食之量最多將近一公克（見一審卷㈡第一０八頁），而被告身上已帶有將近二十公克之安非他命，為何還須另外向乙○○購買安非他命之理？再者扣案附表一編號四之帳冊如依被告甲○○所說是乙○○所有，為何沒有此次購買之安非他命紀錄？在在顯示被告甲○○嗣後於原審及本院所翻異之辯詞，乃係為脫免罪責之卸詞，均不合常理，不足採信。
(四)被告甲○○辯護人於原審辯稱：被告甲○○僅係受乙○○委託找尋販毒者，充其量僅構成幫助販賣毒品罪嫌云云。惟被告甲○○與乙○○僅係認識半年之朋友，往來並不密切一節，業據乙○○於原審證稱：「（你請甲○○幫你買毒品之前，認識甲○○多久？過程中與他交情如何？）認識半年的朋友，往來沒有很密切，彼此並不是很熟」等語在卷（見一審卷㈠第一三三頁），則以買賣毒品交易，不僅有遭販毒者欺壓甚或為警查獲之可能，交易過程風險極大，此為一般毒品交易過程所常見，而被告甲○○長期染有施用毒品惡習，對於上開交易毒品風險當知之甚稔，且被告甲○○與被告乙○○又無深交，倘被告甲○○僅係單純幫助同案被告乙○○找尋毒品賣方，則於其聯絡上販毒者時，大可由同案被告乙○○自行前往與賣方交易毒品，是被告甲○○如無利可圖，豈有甘冒上開毒品交易風險，親自為毒品交易之理；況乙○○於原審審理時亦證稱：「．．甲○○還說如果數量不夠的話，他會再去找賣毒品的那個人」等語（見一審卷㈡第一一七頁），則以被告甲○○於本件毒品交易之參與過程，顯非單純幫忙介紹毒品買賣交易之情所可比擬；此外，本件因被告甲○○否認販賣第一級毒品海洛因，且未查獲販賣第一級毒品海洛因予被告甲○○之人，致無從得知被告甲○○購入第一級毒品海洛因之確實價格，然因販賣第一級毒品海洛因係屬違法行為，非可公然為之，故販賣毒品之利得，除經被告坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，且政府對毒品非法交易向來查禁森嚴，重罰而不寬貸，此應為智慮健全之成年人所得知悉，且第一級毒品海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣者，苟非有利可圖，應無甘冒遭查緝法辦施以重刑之風險而平白無故為他人取得第一級毒品海洛因之理，是以，被告甲○○不僅收受同案被告乙○○交付購買第一級毒品海洛因之價金，並親自前往販入第一級毒品海洛因後再交付予乙○○，並言明伊可擔保第一級毒品海洛因之數量云云，綜合上開事證，被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予乙○○，並從中賺取買賣價差牟利之意圖與事實，至堪認定。
(五)被告甲○○固於原審指稱：「案發當天我有打電話到乙○○家，說要跟他買安非他命，乙○○說他那裡剛好沒有了，所以才約在假日賓館，乙○○叫丁○○用磅秤秤安非他命給我，警方查扣的安非他命，就是丁○○交給我的那些安非他命」云云。但被告甲○○為警查獲之第二級毒品安非他命之來源，係向綽號「 阿森 」之人所購買一節，迭據被告甲○○於警詢及偵查時一致供陳在卷（見六分局偵字第０九四００００七三七號警卷第十八頁、九三七一號偵查卷第十三、二十頁），則被告甲○○於原審及本院審理時，改稱係向乙○○所購買安非他命云云，其真實性已非無疑；又被告甲○○於案發當時前往「假日汽車旅館二０一號室」，係將附表一編號一所示之第一級毒品海洛因販賣予被告甲○○，業如前揭認定明確，且被告乙○○於「假日汽車旅館二０一號室」並無交付任何毒品予被告甲○○一節，亦據證人丁○○於原審證稱：「（你當天有無看到乙○○跟甲○○交換東西？）沒有。」「（你在「假日汽車旅館」二０一室的時候，有無看到乙○○交給甲○○什麼東西？）沒有」等語明確（見一審卷㈡第五十頁）；再者被告甲○○如何向同案被告乙○○購買第二級毒品安非他命之過程，據被告甲○○於原審供稱：「（事先有無約定購買毒品的數量？）沒有，我是到達後，才跟乙○○說我錢不夠，要賒欠。」「（你進去（二０一室）以後，看到何人？）看到乙○○跟丁○○。」「（你進去之後你們三個人在做什麼？）我在吸毒，他們在那邊弄毒品。」「（何謂「弄毒品」？）因為我要過去的時候，他們都已經知道我是要過去購買毒品，所以他們在進行毒品分裝。」「（分裝的情形？）我看到他們已經將海洛因分裝完，正在處理安非他命。」云云（見一審卷㈡第一００至一０二頁），準此，被告甲○○既陳稱伊前往乙○○住處欲購買毒品安非他命，然並未與乙○○約定購買之數量，則乙○○既然不知被告甲○○所欲購買毒品安非他命之數量，如何能在被告甲○○未到達「假日汽車旅館二０一號室」之前，即可事先預知被告甲○○所欲購買第二級毒品安非他命之數量，並先進行分裝作業；況被告甲○○如與乙○○約定前往「假日汽車旅館二０一號室」交易第二級毒品安非他命，乙○○又何須攜帶附表一編號一所示之大量第一級毒品海洛因前往，並在該處進行分裝之理？是被告甲○○上開所辯，顯與一般毒品交易常情不符，而不可採。
(六)被告甲○○於本院供稱：案發時至「假日汽車旅館二０一號室」係向乙○○買安非他命等詞，而據被告甲○○於原審證稱：「（你向乙○○買安非他命的價錢如何計算？）他一兩算我二萬七，一兩是三七．五公克。」「（那天賒欠乙○○多少錢？）五兩，十三萬五千元。」「（當天你有無帶安非他命過去？）有，當天我帶了六、七包過去。」「（為何要帶安非他命過去？）那些是我沒有施用完的，大概有十幾到二十公克，不會超過二十公克。」「（你吸食一次安非他命的數量？）將近一公克。」（見一審卷㈡第一０六至一０八頁）；於本院供稱：在汽車旅館內乙○○有交付五兩安非他命給被告，被告尚未付款，被告應付十三萬五干元（見本院卷第五十頁），供述案發時係至「假日汽車旅館二０一號室」向乙○○購買五兩安非他命，價款十三萬五干元，向乙○○賒欠，尚未付款。但依被告甲○○所稱係向同案被告乙○○購買五兩即一百八十七點五公克（5×37.5＝187.5）之安非他命，加計其自行攜帶前往之安非他命數量至多約為二十公克，合計亦僅二百零七點五公克左右（187.8＋20＝207.5），然此與被告甲○○為警查獲之毒品安非他命數量為二百十七點九公克（附表一編號八），二者相差高達有十公克之多，則被告甲○○為警查扣之第二級毒品安非他命，是否有部分係購自同案被告乙○○之處，顯有疑義；況被告甲○○供稱向乙○○購買之安非他命，不是身上被查獲毒品（見本院卷第二三九頁），據被告甲○○供稱：伊當時身上攜帶約有十幾到二十公克左右，且伊施用一次安非他命的數量，將近一公克云云，如依所陳，單以被告甲○○所持有之毒品安非他命數量，已足供其再施用十餘至二十次不等，何需再向同案被告乙○○購買第二級毒品安非他命？顯見被告甲○○事後翻供所辯向乙○○購買毒品安非他命之供述證據，不僅與常情不符，亦有諸多矛盾存在，自無可採。
(七)被告辯護人質疑同案被告乙○○購買被告甲○○毒品之一百二十萬元價款何來，據乙○○證稱：「（一百二十萬元及八十五萬元，係何來的？）是我去收帳收來的，因我做中古車買賣。且我家開金銀紙工廠，我父中風，工廠都由我處理。」（見本院卷第一一八頁），並經本院函詢臺南縣警察局佳里分局：「貴轄之居民乙○○(男，62年12月25日，身份證統一編號：Z000000000號，住台南縣西港鄉永樂村大塭1－7號）之父，係經營何生意？有無經營金銀紙生意？若有，係何店名？又乙○○有無做汽車買賣之生意？ 惠復 。」臺南縣警察局佳里分局函覆：「有關本轄居民乙○○曾於九十二年至九十五年間，從事中古車及法拍車買賣業務，渠父 郭義德 係經營『香金紙舖』，從事金銀紙加工生產工作，目前因中風不良於行，該『香財金紙舖』現由渠妻 郭黃換 經營（詳查訪報告）。」（見本院卷第一四二、一四三頁），並據乙○○之妻丙○○證實（見本院卷第二０一頁）。復據乙○○證稱：「（你買毒品之錢已付清了，何以又帶八十五萬五千元去，汽車旅館？）我叫甲○○先走，我是因要將我收的貨款交給我家人，但我家人未回來，時間又等很久，所以我就將錢帶出門。」（見本院卷第一九０頁），亦據證人丁○○證實：「（乙○○身上為何有八十五萬五千元？）聽說是他家裡的錢，警方是在他身上的包包找到的。」（見九三七０號偵查卷第四十三頁），況被告甲○○於原審及本院所辯：至「假日賓館」係向乙○○購買安非他命五兩，款項十三萬五千元，尚未付款（見一審卷㈡第一０八頁、本院卷第五十頁），亦陳述尚未付款給乙○○，是乙○○於案發被查扣之附表一編號五之八十五萬五千元，自非被告甲○○所辯乙○○販賣毒品所得。被告辯護人再指稱：扣案附表一編號四帳冊記載「六月二十七日、胖、十萬、清」，該「胖」即為被告甲○○，表示被告甲○○向乙○○購買第一級毒品十萬元，被告甲○○先取貨，未付款，於六月二十七日始給付十萬元予乙○○云云；另指稱：扣案附表一編號四帳冊記載「胖、預付二十萬」，表示被告甲○○先付二十萬元予乙○○云云。認被告甲○○係購買毒品者，然該帳冊不惟為同案被告乙○○否認為渠所有，且縱該帳冊為乙○○所有，因被告甲○○所辯向乙○○購買安非他命之辯詞，已不足採，詳如前述，是該帳冊亦不能作為被告甲○○未販賣第一級毒品海洛因之有利證明。
(八)綜上所述，被告甲○○事後翻供所辯，純係卸責飾詞，礙難採信。本件事證明確，被告甲○○意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯行，洵堪認定。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品。被告甲○○販賣海洛因，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審予被告論罪科刑，固非無見。惟毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」，本件被告販賣之毒品海洛因十六包，經扣案在卷，原判決未予宣告沒收銷燬之，洵有違誤。被告甲○○上訴否認犯罪，雖無足取。但原判決既有可議，自屬無法維持，應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判之。爰審酌被告甲○○不思正途，販賣大量毒品海洛因牟利，戕害國民身心健康甚鉅，及犯後否認犯行，飾詞圖卸刑責，不思悔悟等一切情狀，量處無期徒刑，併依刑法第三十七條第一項規定，宣告褫奪公權終身。扣案之附表一毒品海因十六包（合計淨重四三三．三八公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，沒收銷燬之。上開毒品之空包裝（總重一九．二一公克），係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收之。被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予同案被告乙○○，販毒所得價金為一百二十萬元（如附表二編號一），應依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至被告甲○○為警查獲時，當場於其背包內查扣附表一編號七、八所示之第一、二級毒品海洛因、安非他命，其中附表一編號七所示之第一級毒品海洛因，依現有全案卷證，尚無從據以認定係與其前揭販賣第一級毒品海洛因予同案被告乙○○犯行，具有實質上或裁判上一罪關係，自無從併與審理，惟被告甲○○前揭涉有非法持有附表一編號七、八所示之第一、二級毒品海洛因、安非他命之罪嫌部分，並未據檢察官起訴，此部分應由檢察官另行偵辦，併此敘明。另在同案被告乙○○車上查獲之附表編號二至六物品，與被告甲○○本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，亦不得於被告甲○○有罪判決之主刑下宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○先後於九十四年二月、四月間某日，以八至九萬元、十九萬之代價，在其位於臺南市○區○○路○○○號住處、臺南市五期重劃區某處，販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予同案被告乙○○，因認被告甲○○此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未能達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定；再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院九十四年度台上字第五五０九號）。
三、公訴人認被告甲○○涉有此部分犯行，無非係以同案被告乙○○於警詢及偵查中之陳述為據。訊據被告甲○○堅決否認有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，供稱：伊並無販賣第一級毒品海洛因予同案被告乙○○等語。經查：
(一)同案被告乙○○於警詢之陳述，係屬審判外之陳述，該傳聞證據未經被告甲○○之反對詰問予以核實，且被告甲○○並無同意該等傳聞證據可作為證據，是應認該傳聞證據欠缺適當性外，自無從承認其證據能力，又同案被告乙○○於偵查中所為供後具結之陳述，亦經本院認為無證據能力，已如前述，是公訴人所認被告甲○○涉有此部分之販賣第一級毒品海洛因犯行，已乏證據可憑。另按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，而對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，並非絕對可由法院自由判斷該被告或共犯自白之證明力；若不為調查，而專憑此項自白據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違；又此所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）在內。矧毒品危害防制條例第十七條規定，犯施用、販賣或持有毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑；則施用、販賣或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。而所謂補強證據，則指該自白本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院九十五年度台上字第三二二０號判決意旨參照）。準此，本件縱認同案被告乙○○之前揭證詞具有證據能力，然本件同案被告乙○○係向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之人，揆諸前揭判決意旨，為擔保其所為不利於對向共犯即被告甲○○之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，然查，本件公訴人所舉被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之罪證，除同案被告乙○○於警詢及偵查中之陳述外，並未舉出其他相關補強事證足以佐憑，雖本院審查卷內所附同案同案被告乙○○為警採集尿液送驗結果，確有毒品反應之檢驗報告，惟該尿液檢驗報告充其量僅能證明同案被告乙○○確有施用毒品之情，與被告甲○○所涉販賣第一級毒品海洛因之罪嫌無涉，亦不得藉以補強及擔保同案被告乙○○所陳述向被告甲○○購買第一級毒品海洛因等情為真實，自不得資為被告甲○○販賣毒品之補強證據（最高法院九十五年度台上字第三二二０號判決意旨參照）。
(二)綜上所述，公訴人所提上開證據，尚無法證明被告甲○○有此部分販賣第一級毒品海洛因犯行，此外亦查無其他證據資料可資證明被告甲○○確有上開犯行，既不能證明被告甲○○此部分之犯罪，本應為被告無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開本院認定有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國97年1月2日
刑事第一庭審判長法官黃崑宗
法官王明宏法官蔡長林以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李培薇中華民國97年1月3日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────────────┐│附表一：（扣案物）│├──┬──────────┬────┬───────────┤│編號│扣案物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼────┼───────────┤│一│海洛因（含包裝袋）│16包│合計淨重433.38公克│││││空包裝袋總重19.21公克│├──┼──────────┼────┼───────────┤│二│安非他命（含包裝袋）│9包│合計淨重955.03公克│││││空包裝袋總重13.11公克│├──┼──────────┼────┼───────────┤│三│電子磅秤│1台│││││││├──┼──────────┼────┼───────────┤│四│帳冊│1本│││││││├──┼──────────┼────┼───────────┤│五│現金│855000元││├──┼──────────┼────┼───────────┤│六│行動電話│3支│門號0000000000號││││├───────────┤││││門號0000000000號││││├───────────┤││││門號不詳│├──┼──────────┼────┼───────────┤│七│海洛因（含包裝袋）│12包│合計淨重19.63公克│││││空包裝袋總重5.74公克│├──┼──────────┼────┼───────────┤│八│安非他命（含包裝袋）│13包│毛重217.9公克│├──┼──────────┼────┼───────────┤│九│行動電話│2支│門號0000000000號││││├───────────┤││││門號0000000000號│└──┴──────────┴────┴───────────┘┌──────────────────────────────┐│附表二：（應沒收物）│├──┬──────┬─────┬──────┬───────┤│編號│扣案物品名稱│數量│沒收依據│備註│├──┼──────┼─────┼──────┼───────┤│一│犯罪所得│0000000元│毒品危害防制│未扣案│││││條例第十九條││││││第一項││└──┴──────┴─────┴──────┴───────┘┌───────────────────────────┐│附表三：證人乙○○、丁○○證述價款、毒品交付情節│├─────┬──────────┬──────────┤││乙○○證詞│丁○○證詞│├─────┼──────────┼──────────┤│丁○○在郭│有（一審㈠129、本院│沒有（一審㈠P.54、本││家是否幫忙│P.188、193、194）│院P.201）││數錢│├──────────┤│││有（本院P.195、196）│├─────┼──────────┼──────────┤│丁○○知否│知道（本院P.194）│事後才知120萬（本院││錢的數目││P.128）│├─────┼──────────┼──────────┤│丁○○知否│事後才知（本院P.188.│事後才知買毒品（本院││交付錢的目│、192）│P.128）││的│││├─────┼──────────┼──────────┤│錢如何包裝│都是一千元，十萬元一││││束，五十萬元一大束（││││本院P.114）│││├──────────┤│││全是一千元（本院P.18││││9）││├─────┼──────────┼──────────┤│錢裝於何物│沒包裝直接交付（本院│放手提袋內（本院P.││交付被告│P.114）│128）││├──────────┼──────────┤││放手提袋（本院P.193││││、194）││││││├─────┼──────────┼──────────┤│毒品裝於何│只用報紙裝（一審㈠P.│一團報紙包著（偵卷P.││物交付 郭春 │130）│42）││祈│├──────────┤│││被告包包內（一審㈠P.││││49、本院P.126）│├─────┼──────────┼──────────┤│乙○○是否│不知一塊多重（一審㈠│││知道一塊重│P.130）│││量若干├──────────┼──────────┤││一塊九兩三（本院P.19││││4）││├─────┼──────────┼──────────┤│乙○○是否│有（一審㈠P.130）│有（本院P.127）││曾秤重├──────────┤│││沒有（本院P.118、││││121、191）││└─────┴──────────┴──────────┘