裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院97年重上更(二)字第1號民事判決
裁判日期：民國97年05月28日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重上更㈡字第1號上訴人辛○○
壬○○庚○○戊○○己○○癸○○( 簡邦國 之承受訴訟人)丙○○(簡邦國之承受訴訟人)甲○○( 簡添池 之承受訴訟人)子○○(簡添池之承受訴訟人)法定代理人丑○○○前列九人共同訴訟代理人 蔡建賢 律師被上訴人乙○○
簡蘇寶珠 李簡玉秀 簡麗雲 洪 簡玉英 簡玉梅 及 簡萬來 之承當訴訟人）寅○○卯○○巳○○午○○辰○○（ 蘇連宗 之承受訴訟人）前列六人共同訴訟代理人 張志明 律師複代理人 蔡佩樺 律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國89年6月26日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第450號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第2次發回更審，本院於97年
5月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部份）及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、簡邦國於89年4月5日死亡，已由上訴人癸○○、丙○○及 簡逸翠 繼承，並已聲明承受訴訟，有89年7月26日上訴狀可稽，簡逸翠於96年6月21日撤回承受訴訟。
二、上訴人簡添池於90年12月5日死亡，已由其繼承人丑○○○、甲○○、子○○繼承並已聲明承受訴訟有91年1月22日聲明承受訴訟狀可據，丑○○○於96年6月21日撤回承受訴訟。
三、被上訴人 蘇連宗業 於民國92年12月17日辭世，雖其繼承人辰○○、 蘇榮華 、 蘇民寧 、 蘇民澤 、 蘇金源 、 蘇金財 、簡蘇桂花、 林蘇豔秋 具狀聲明承受訴訟，並提出除戶戶籍謄本及繼承人戶籍謄本為證（本院更一卷一93至101頁），然因蘇連宗分配之土地已由辰○○一人辦妥繼承登記，有土地登記謄 本足佐 （同卷187、191頁），故僅列辰○○為其承受訴訟人，其餘蘇榮華等7人核無承受本件訴訟必要。
四、訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，若僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項、第
2項定有明文。查本件作為訴訟標的之系爭拷潭段861-2地號（現編為六合段639地號）土地之應有部分1/3原由訴外人 簡居順 之繼承人簡蘇寶珠、李簡玉秀、簡麗雲、 洪簡玉英 、簡玉梅、簡萬來、 簡壽章 7人公同共有， 惟渠 等業於民國90年3月13日辦理分割繼承登記，由簡壽章一人單獨取得原簡居順應有部分1/3之所有權全部（本審卷230頁）簡壽章並於97年1月29日改名為乙○○（本審卷232頁），被上訴人簡蘇寶珠、李簡玉秀、簡麗雲、洪簡玉英、簡玉梅、簡萬來等6人均同意由乙○○代為承當訴訟（本審卷234頁）。
以上均於法核無不合，應予准許，合先敍明。
五、按原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。又訴之撤回應以書狀為之，但於期日得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第26
2條第1項、第2項定有明文。本件共同上訴人（即原審原告）於本院97年1月28日準備程序時陳明：「祭祀公業已經解散，也已分產，這都是百年前祖先的事情我也不清楚，所告的也沒有根據，我不告了」等語，並當庭表示撤回起訴（見本審卷第79頁），被上訴人亦同意其撤回起訴（見本審卷第146頁），依上開規定上訴人丁○○之撤回起訴核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：祭祀公業 簡進寶 （下稱系爭祭祀公業）係由其祖先 簡慶 設立，被上訴人乙○○（原名簡壽章）之被繼承人簡居順及被上訴人寅○○、蘇連宗（辰○○為其承受訴訟人）、卯○○、巳○○、午○○（下稱寅○○等5人）均非系爭公業派下員，竟分別訛稱其等先祖 簡參 、 蘇漏得 為系爭公業派下員，而參與系爭公業之解散決議，並受分配派下員公同共有之坐落 高雄縣 ○○鄉○○段639、1154、1153地號土地（原依○○○鄉○○段861之2、之3、869號土地，下稱系爭土地）。簡居順因而取得系爭639地號土地應有部分
3分之1。寅○○等5人共取得系爭1154地號土地應有部分6472分之1420及1153號土地應有部分9232分之3948。其為系爭公業派下員全體，爰本於所有權妨害除去請求權、不當得利返還請求權提起本件之訴（上訴人於第一審原對簡蘇寶珠等7人就系爭639地號土地、對寅○○等5人就系爭1154、1153地號土地為請求塗銷登記，後於原審分別追加請求系爭
3筆土地，均應塗銷附表所示項目就解散登記、共有型態變更之登記）。案經最高法院第2次發回更審。於本院上訴聲明減縮為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人對於座落高雄縣○○鄉○○段639、1154、1153號土地如附表所示項目之解散登記，共有型態變更登記應予塗銷。（於原審聲請求被上訴人簡蘇寶珠等7人應就被繼承人簡居順名義所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分3分之1辦理繼承登記部分，因被上訴人乙○○已於96年1月間就上開部分已辦理分割繼承登記，上訴人就此部分於本審減縮請求，其基礎事實同一，減縮之程序並無不合）。
二、被上訴人則以：系爭公業為簡參、簡慶、蘇漏得以祭祀簡進寶為目的所設立。上訴人之祖先育有2子，長子簡慶、次子 簡瑞德 。而 簡皮 為簡瑞德之螟蛉子（即養子），簡居順為簡皮之子，簡居順自屬系爭祭祀公業派下員。又查 簡水來 、 簡文滔 、 簡漳 是系爭公業之派下。蓋因，依上訴人迭次主張系爭公業之「設立地」為拷潭868番地，故戶主簡慶為設立人。而簡漳、簡文滔、簡水來分別在明治、大正、昭和年間係該設立地之戶主，以此推論，簡水來既係該設立地之戶主，自係派下無疑。況戊○○亦曾向簡水來買受派下權，有各該買賣契約書附於卷內足稽（偵卷9至11頁、84至85頁），寅○○等5人更與戊○○同就上開土地之分管委由代理人向第一審法院公證處請求認證，亦有認證書附卷（同卷97至99頁）。再者縱使依上訴人歷次所主張系爭祭祀公業之設立人，設立方法，上訴人未與其他派下員 簡丑 、 簡茂戍 、 簡開營 之繼承人共同起訴，容有當事人不適格等語資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、按公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條定有明文。次按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有，最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議（三）可資參照。
四、查系爭土地為系爭公業解散（姑先不論是否合法）前之財產，此為兩造不爭，且有高雄縣大寮地政事務所函及附件日據時期及土地台帳登記簿可憑（本院更一卷二22至29頁）。目前則輾轉變更地號為高雄縣○○鄉○○段639、1154、1153地號土地，有上訴人陳報之最新地籍謄本在卷（本院更一卷一186至191頁）可稽，則有關系爭公業財產之處分或權利之行使，自應依其所由發生之契約決之。經查，上訴人雖以所有權除去妨害請求權及不當得利請求權請求，然依其主張上開權利乃來自於系爭公業解散分析財產而來。準此，即有究明系爭公業解散是否合法之必要。
五、系爭公業是否合法解散？
（一）按兩造就系爭公業派下員為何爭執甚烈（然均主張自己為派下員），依其等製作之系爭公業派下員系統表亦有不一。本件姑不論上訴人自原審起訴時就系爭公業究係紀念簡呌或簡進寶已有不一，惟祭祀公業紀念何人為其成立目的，所欲紀念者即享祀人為何當無不知之理，是縱其事後改稱係為紀念簡進寶，且為被上訴人不爭，然上開不同陳述之事實本身，即非不得執為認定事實真偽資料之一，先此敘明。
（二）次查戊○○為系爭公業管理人，亦為兩造不爭，前為系爭公業事宜，曾向高雄縣大寮鄉公所（下稱大寮鄉公所）陳報各函，此經本院前審調閱上開文件可憑，依其向大寮鄉公所提出之申請書，已載明系爭公業於 簡萬生 管理人（嗣由其子即戊○○任管理人）「前」，並未訂立規約書（意即無祭祀公業所由發生之契約書面），核與其於系爭祭祀公業沿革所載僅以「口約」相符，則上開祭祀公業公同共有財產之處分或權利行使，自應以「全體」派下員之同意始得之。嗣兩造雖於85年5月15日訂立系爭公業規約，約定系爭公業經派下員三分之二以書面簽名或蓋章連署後，即刻解散，有該規約第11條附卷（重上卷一145頁）可證，惟前既無規約如上，則縱可另訂新規約約定決議解散條件為派下員三分之二多數決，然該新訂規約之成立，依上開說明，本應得全體同意，否則新規約即難認已生成立生效。基上，於新訂規約時，設有他合法派下員未同意（甚或根本未通知），則新訂規約尚未成立即屬顯然。
（三）按台灣之祭祀公業為派下員全體公同共有之祀產，依民法第828條第2項規定，其處分及其他權利行使，除法律或契約（即公業規約）另有規定外，應得派下員全體之同意，又登記為公業名義之祀產既應為派下全體公同共有，則縱認該祀產土地之所有權移轉登記有無效之原因，其受害者仍應為該公業派下之全體公同共有人，非僅其中某一派下員，最高法院84年台上字第238號、81年台上字第86號裁判意旨足供參照。
（四）依上訴人所主張之享祀人、設立人與派下系統表及卷附戶籍資料可知， 簡慶育 有5子（ 簡萬得 、簡萬生、 簡萬頭 、 簡萬償 、 簡進丁 ），而簡萬得、簡萬償倒房，故簡萬生、簡萬頭、簡進丁之房份各為1/3（即各該3人對於其所屬系爭公業之權利義務各為1/3），而簡萬頭於民國24年4月23日去世，由其子 簡清貴 、簡開營繼承，故簡清貴、簡開營各取得系爭公業房份1/6，又簡進丁於57年8月2日去世，故其子庚○○、己○○、簡邦國、 簡調明 平均繼承（按 簡忠良 先於35年8月28日去世，並絕嗣），故上揭4人各取得系爭公業房份1/12，而簡萬生於00年0月0日去世，故其子丁○○、簡丑、戊○○、簡茂戍平均繼承，故上揭4人各取得系爭公業房份1/12，而系爭公業之土地共有坐落高雄縣○○鄉○○段861、861-1、861-2、861-
3、869地號等5筆土地，合先敍明。
（五）上訴人固以簡茂戍與簡清貴60年3月16日「土地讓渡書」、59年9月20日簡開營與簡清貴「讓渡書」、87年11月20日簡丑與丁○○「證明書」，主張上揭派下間已房份轉讓（歸就）情事，惟查簡茂戍之房份為1/12、簡開營之房份為1/6，簡茂戍係將861、861-1土地持分轉讓予簡清貴，而仍保有861-2、861-3及869地號土地之權利，簡開營將861、861-1、861-2、土地持分轉讓予簡清貴，而仍保有861-3及869土地權利，則上揭部分土地持分轉讓情形，並非房份轉讓而脫離公業派下之「歸就」，上訴人主張簡茂戍及簡開營已將房份轉讓予簡清貴即非可採。則簡茂戍及簡開營應仍為系爭祭祀公業派下員，詎於選任戊○○為系爭祭祀公業管理人訂立系爭公業新規約時，均未經其同意（新規約有效成立前均應全體同意），則上開選任及訂立規約行為自均不生效力。新規約既未成立生效，其依新規約所為解散系爭公業之決議自不生效力。要言之，系爭公業並不因該不合法之決議而解散，自仍屬存在，從而系爭公業「財產」亦仍屬公同共有，財產既屬公同共有，依首開說明，上訴人對之並無具體所有權或分別共有幾分之幾權利（即僅有潛在之權利存在）可言。又縱其為公同共有人，然因公同共有與分別共有性質截然有別，則民法第821條分別共有人對共有物權利行使之規定，於公同共有並無類推適用餘地，且無準用之規定，亦即須經由全體同意始得為權利之行使，從而上訴人要無民法第767條所有權除去妨害請求權可資主張。又其併依不當得利請求部分，亦因其對系爭土地並無所有權或為分別共有，且系爭土地為系爭公業財產之一部，其權利歸屬於全體公同共有人，縱使祭祀公業因被上訴人之行為受有損害，亦應屬祭祀公業公同共有之損害而由全體公同共有人主張，而不生公同共有人個人對公同共有物受有損害問題。據上，系爭公業縱有所有權除去妨害或不當得利返還請求權，亦因公同共有而應由全體公同共有人起訴，是以如依上訴人上揭主張系爭祭祀公業之設立人及派下，則本件上訴人未與其他派下簡茂戍及簡開營之繼承人（按簡開營已殁，育有長子 簡竹霖 、長女 簡麗苹 、次女黃 簡玉枝 、次男 簡三和 、三女 簡雪娥 、三男 簡義和 、四女 簡鳳娥 ，而長女簡麗苹於民國00年0月0日出生，39年7月7日去世，有各該戶籍謄本8紙附本審卷第254頁至第263頁可稽）共同起訴，顯係當事人不適格。又共同上訴人（即原審共同原告）丁○○於本審亦表示對本件訴訟撤回起訴，已如前述，則本件訴訟亦同有當事人不適格之情事。
六、從而本件未經系爭祭祀公業全體派下共同起訴，已有當事人不適格情事，則上訴人主張該祭祀公業業經決議解散，請被上訴人應如附表所示項目就解散登記、共有型態變更登記為塗銷登記，為無理由。
七、綜上所述，上訴人主張本於所有權除去妨害請求權，及不當得利返還請求權，請求被上訴人應塗銷上開土地解散登記、共有型態變更登記，即非正當。不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未一致，但結論則屬相同，仍應予維持。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第85條第2項，判決如主文。中華民國97年5月28日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官謝靜雯以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國97年5月29日
書記官張文斌附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：被上訴人等應為塗銷登記項目明細表
一、解散登記高雄縣鳳山地政事務所登記簿┌──────┬─────┬─────┬────┬────────────┬─────┐││││││││地段地號│收件日期│收件文號│登記原因│應塗銷登記者│權利範圍│││（年月日）│││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤│㈠、大寮鄉│85.8.26│寮登字│解散│乙○○│公同共有││六合段││04669││寅○○│公同共有││零陸參玖││││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│公同共有││││││政雄辦理繼承登記）│││││││卯○○│公同共有││││││巳○○│公同共有││││││午○○│公同共有│├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤│㈡、同上段│85.8.26│寮登字│解散│乙○○│公同共有││壹壹伍肆││04669││寅○○│公同共有││││││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│公同共有││││││政雄辦理繼承登記）│││││││卯○○│公同共有││││││巳○○│公同共有││││││午○○│公同共有│├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤│㈢、同上段│85.8.26│寮登字│解散│乙○○│公同共有││壹壹伍參││04669││寅○○│公同共有││││││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│公同共有││││││政雄辦理繼承登記）│││││││卯○○│公同共有││││││巳○○│公同共有││││││午○○│公同共有│└──────┴─────┴─────┴────┴────────────┴─────┘
二、共有型態變更登記高雄縣鳳山地政事務所登記簿┌──────┬─────┬─────┬────┬────────────┬─────────┐││││││││地段地號│收件日期│收件文號│登記原因│應塗銷登記者│權利範圍│││（年月日）│││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤│㈠、大寮鄉│85.8.26│寮登字│變更│乙○○│持分3分之1││六合段││04670│││││零陸參玖│││││││││││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤│㈡、同上段│85.8.26│寮登字│變更│寅○○│持分6472分之355││壹壹伍肆││04670││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│持分6472分之355││││││政雄辦理繼承登記）│││││││卯○○│持分6472分之355││││││巳○○│持分12944分之355││││││午○○│持分12944分之355│││││││合計6472分之1420│├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤│㈢、同上段│85.8.26│寮登字│變更│寅○○│持分9232分之987││壹壹伍參││04670││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│持分9232分之987││││││政雄辦理繼承登記）│││││││卯○○│持分9232分之987││││││巳○○│持分18464分之987││││││午○○│持分18464分之987│││││││合計9332分之3948│└──────┴─────┴─────┴────┴────────────┴─────────┘
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