裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上更(一)字第17號民事判決
裁判日期：民國96年07月18日
裁判案由：所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決93年度重上更㈠字第17號上訴人癸○○
子○○己○○壬○○庚○○辛○○丑○○（ 簡邦國 之承受訴訟人）戊○○（簡邦國之承受訴訟人）丙○○（ 簡添池 之承受訴訟人）辰○○（簡添池之承受訴訟人）上一人午○○○法定代理人上十人共同 黃奉彬 律師訴訟代理人被上訴人申○○○
甲○○○巳○○乙○○○丁○○寅○○卯○○酉○○天○○玄○○黃○○宙○○（ 蘇連宗 之承受訴訟人）
.上十二人共同 張志明 律師訴訟代理人複代理人寅○○上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國89年6月26日臺灣高雄地方法院87年度重訴字第450號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院第一次發回更審，本院於96年
7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、共同被上訴人 蘇連宗業 於民國92年12月17日辭世，雖其繼承人宙○○、Ａ○○、戌○○、亥○○、宇○○、地○○、未○○○、 林蘇豔秋 具狀聲明承受訴訟，並提出除戶戶籍謄本及繼承人戶籍謄本為證（本卷一93至101頁），然因蘇連宗分配之土地已由宙○○一人辦妥繼承登記，有土地登記謄本足佐（同卷187、191頁），故僅列宙○○為其承受訴訟人，其餘Ａ○○等7人核無承受本件訴訟必要；又非必要共同上訴人 簡翠逸 、午○○○已撤回起訴，被上訴人於96年6月23日收受繕本後（本卷二72頁），未於10日內提出異議，已視為同意，均應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：祭祀公業 簡進寶 （下稱系 爭公業 ）係由其祖先 簡慶 設立，被上訴人申○○○、甲○○○、巳○○、乙○○○、丁○○、寅○○、卯○○（下稱申○○○等7人）之被繼承人 簡居順 及被上訴人酉○○、蘇連宗（宙○○為其承受訴訟人）、天○○、玄○○、黃○○（下稱酉○○等5人），均非系爭公業派下員，竟分別訛稱其等先祖 簡參 、 蘇漏得 為系爭公業派下員，而參與系爭公業之解散決議，並受分配派下員 公同 共有之坐落高雄縣○○鄉○○段639、1154、1153地號土地（原依○○○鄉○○段861之2、之3、869號土地，下稱系爭土地）。簡居順因而取得系爭639地號土地應有部分3分之1。酉○○等5人共取得系爭1154地號土地應有部分6472分之1420及1153號土地應有部分9232分之3948。其為系爭公業派下員全體，爰本於所有權妨害除去請求權、不當得利返還請求權提起本件之訴（上訴人於第一審原對申○○○等7人就系爭639地號土地、對酉○○等5人就系爭1154、1153地號土地為請求塗銷登記，後於原審分別追加請求系爭3筆土地，均應塗銷附表所示項目就解散登記、共有型態變更之登記）。案經最高法院發回更審。於本院上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人申○○○等7人應就被繼承人簡居順名義所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○○號土地所有權應有部分3分之1辦理繼承登記。（三）被上訴人對於坐落高雄縣○○鄉○○段639、1154及1153地號土地，應如附表所示項目就解散登記、共有型態變更登記為塗銷登記。
三、被上訴人則以：系爭公業為簡參、簡慶、蘇漏得以祭祀簡進寶為目的所設立。上訴人之祖先育有二子，長子簡慶、次子 簡瑞德 。而簡皮為簡瑞德之螟蛉子（即養子），簡居順為簡皮之子，簡居順自屬公業派下員等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其為系爭公業全體派下員，而被上訴人並非系爭公業派下員，詎竟詐稱為派下員，並參與系爭公業派下員會議為解散之決議，進而受領系爭土地之土分配，上訴人即得執所有權妨害除去請求權、不當得利返還請求權，請求被上訴人申○○○等7人將繼承自簡居順之系爭土地辦理繼承登記，後被上訴人全體應將塗銷系爭土地之解散登記、共有型態變更之登記等情，已據其於原審提出系爭公業派下員大會紀錄、系爭土地登記謄本、上訴人戶籍謄本、被上訴人等戶籍謄本、簡皮、簡參溯源戶籍謄本、簡居順繼承系統表及戶籍謄本（原審卷7至108頁、127至136頁）、及後述詐欺案不起訴書、處分書為證（289至311頁）。然為被上訴人以前揭情詞抗辯。
五、按公同共有人之權利義務，依其公同共有關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有另有規定外，公同共有物之處分，及其他權利之行使，應得公同共有人全體之同意，民法第828條定有明文。次按台灣之祭祀公業並非法人，僅屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其本身無權利能力，不能為權利之主體，其財產應為祭祀公業派下公同共有，不因土地登記簿記載其所有人名義為祭祀公業，而異其性質，故該不動產仍應認為其派下公同共有，最高法院65年度第2次民庭庭推總會議決議（三）可參。
六、查系爭土地為系爭公業解散（姑先不論是否合法）前之財產，此為兩造不爭，且有高雄縣大寮地政事務所函及附件日據時期及土地台帳登記簿可憑（本卷二22至29頁）。目前則輾轉變更地號為高雄縣○○鄉○○段639、1154、1153地號土地，有上訴人陳報之最新地籍謄本在卷（本卷一186至191頁）可稽，則有關系爭公業財產之處分或權利之行使，自應依其所由發生之契約決之。經查，上訴人雖以所有權除去妨害請求權及不當得利請求權請求，然依其主張上開權利乃來自於系爭公業解散分析財產而來。準此，即有究明系爭公業解散是否合法之必要。
七、系爭公業是否合法解散？
（一）按兩造就系爭公業派下員為何爭執甚烈（然均主張自己為派下員），依其等製作之系爭公業派下員系統表亦有不一。本件姑不論上訴人自原審起訴時就系爭公業究係紀念簡呌或簡進寶已有不一，惟祭祀公業紀念何人為其成立目的，所欲紀念者即享祀人為何當無不知之理，是縱其事後改稱係為紀念簡進寶，且為被上訴人不爭，然上開不同陳述之事實本身，即非不得執為認定事實真偽資料之一，先此敘明。
（二）次查庚○○為系爭公業管理人，亦為兩造不爭，前為系爭公業事宜，曾向高雄縣大寮鄉公所（下稱大寮鄉公所）陳報各函，此經本院調閱上開文件可憑（外放），依其向大寮鄉公所提出之申請書，已載明系爭公業於 簡萬生 管理人（嗣由其子即庚○○任管理人）「前」，並未訂立規約書（意即無祭祀公業所由發生之契約書面），核與其於系爭祭祀公業沿革所載僅以「口約」相符，則上開祭祀公業同共有財產之處分或權利行使，自應以「全體」派下員之同意始得之。嗣兩造雖於85年5月15日訂立系爭公業規約，約定系爭公業經派下員三分之二以書面簽名或蓋章連署後，即刻解散，有該規約第11條附卷（重上卷一145頁）可證，然前既無規約如上，則縱可另訂新規約約定決議解散條件為派下員三分之二多數決，然該新訂規約之成立，依上開說明，本應得全體同意，否則新規約即難認已生成立生效。基上，於新訂規約時，設有他合法派下員未同意（甚或根本未通知），則新訂規約尚未成立即屬顯然。
（三）次查酉○○等5人於另案即臺灣高雄地方法院檢察署86年偵字第15278號對庚○○等提起詐欺等告訴時，已陳明其非系爭派下員，而係向 簡水 來買來（偵卷57頁、酉○○於原審87年9月17日言詞辯論亦為相同陳述，卷一209頁），另庚○○亦曾向 簡水來 買受派下權，有各該買賣契約書附於卷內足稽（偵卷9至11頁、84至85頁），酉○○等5人更與庚○○同就上開土地之分管委由代理人向原審法院公證處請求認證，亦有認證書附卷（同卷97至99頁）。按庚○○為系爭公業派下員兼管理人已非單純派下員（之前由其父簡萬生任管理人），若謂其對系爭公業之派下員為何不知，又如何管理祭祀公業財產，乃竟進而向簡水來買受派下權，甚且更與同向簡水來買受派下權之酉○○等5人就系爭公業財產之某特定部分為分管之約定並請求認證，準此，此已足信簡水來應屬系爭公業之派下員。然依兩造所提出之系爭公業系統表，竟均無簡水來其人，縱認簡水來已全數出賣派下權而無餘額，惟依上訴人主張或製作派下員系統表之模式，其絕嗣者如 簡萬得 、 簡萬償 等，或讓與派下權者如 簡丑 、 簡茂戍 、 簡開營 等（姑不論被上訴人對上開讓與否認），均知予以說明派下員異動始末或於系統表為記載，顯見該向高雄縣大寮鄉公所陳報之各開派下員資料即有未全，亦即系爭公業沿革所載設立人及各出資分額等尚與事實不符（即最少尚有簡水來及其被繼承人派下員，出資額亦將因而不同）。
（四）次按，派下權是否得以讓與他人尚有不同見解，縱採肯定說，祭祀公業既以祭祀享祀人為目的，則其受讓人亦應以其他派下員為是，否則其讓與行為即非有效。本件酉○○等5人之派下權既受讓自簡水來，且其等原非屬系爭公業派下員，已由簡居順、蘇連宗迭於上開詐欺卷及另案給付報酬卷內攻防主張，亦經本院調閱各該卷審認甚明，則簡水來將派下權讓與酉○○等5人之行為即屬無效，簡水來仍為系爭公業派下員，詎於選任庚○○為系爭公業管理人，訂立系爭公業新規約時，均未經其同意（新規約有效成立前均應全體同意），則上開選任及訂立規約行為自均不生效力。新規約既未成立生效，其依新規約所為解散系爭公業之決議自不生效力。要言之，系爭公業並不因該不合法之決議而解散，自屬存在，從而系爭公業「財產」仍屬公同共有，財產既屬公同共有，依首開說明，上訴人對之並無具體所有權或分別共有幾分之幾權利（即僅有潛在之權利存在）可言。又縱其為公同共有人，然因公同共有與分別共有性質截然有別，則民法第821條分別共有人對共有物權利行使之規定，於公同共有並無類推適用餘地，且無準用之規定，亦即須經由全體（含簡水來）同意始得為權利之行使，從而上訴人要無民法第767條所有權除去妨害請求權可資主張。又其併依不當得利請求部分，亦因其對系爭土地並無所有權或為分別共有，且系爭土地為系爭公業財產之一部，其權利歸屬於全體公同共有人（含簡水來），縱使祭祀公業因被上訴人之行為受有損害，亦應屬祭祀公業公同共有之損害而由全體公同共有人主張，而不生公同共有人個人對公同共有物受有損害問題。據上，系爭公業縱有所有權除去妨害或不當得利返還請求權，亦因公同共有而應由全體公同共有人起訴，詎竟未由全體（如簡水來）起訴請求，已有當事人不適格情事，且為法院應依職權審究事項，應認本件為當事人不適格，況且上訴人自身並無上開二請求權可資行使，請求亦為無理由，不應准許。再者，上訴人請求申○○○等7人就繼承自簡居順遺產即系爭639地號土地應有部分為繼承登記，及塗銷解散及公同共有型態變更登記部分，因該部分已由卯○○一人辦妥繼承登記，有土地登記謄本可憑（本卷一188頁），則對其他申○○○等6人之請求，即失依據，對卯○○請求再為繼承登記亦無必要，亦應予駁回。至兩造其餘攻擊、防禦方法，既與訴訟結果不生省影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、綜上所述，被上訴人抗辯不論是否為真，然上訴人主張被上訴人非系爭公業派下員，竟參與系爭公業解散決議，並進而受領分配土地，已妨害其所有權，且有不當得利情事等語，既不足採。從而，上訴人主張本於所有權除去妨害請求權、不當得利返還請求權，請求被上訴人申○○○等7人為繼承登記，及受領分配系爭土地之被上訴人應塗銷該土地解散登記、共有型態變更之登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未盡一致，結論則無不同，仍應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第
449條第1項、第85條第2條，判決如主文。中華民國96年7月18日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃國川以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國96年7月18日
書記官鄭翠芬附註：民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表：被上訴人等應為塗銷登記項目明細表
一、解散登記高雄縣鳳山地政事務所登記簿┌──────┬─────┬─────┬────┬────────────┬─────┐││││││││地段地號│收件日期│收件文號│登記原因│應塗銷登記者│權利範圍│││（年月日）││││││││││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤││││││││㈠、大寮鄉│85.8.26│寮登字│解散│簡居順繼承人│公同共有││六合段││04669││酉○○│公同共有││零陸參玖││││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│公同共有││││││政雄辦理繼承登記）│││││││天○○│公同共有││││││玄○○│公同共有││││││黃○○│公同共有││││││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤││││││││㈡、同上段│85.8.26│寮登字│解散│簡居順繼承人│公同共有││壹壹伍肆││04669││酉○○│公同共有││││││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│公同共有││││││政雄辦理繼承登記）│││││││天○○│公同共有││││││玄○○│公同共有││││││黃○○│公同共有││││││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────┤││││││││㈢、同上段│85.8.26│寮登字│解散│簡居順繼承人│公同共有││壹壹伍參││04669││酉○○│公同共有││││││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│公同共有││││││政雄辦理繼承登記）│││││││天○○│公同共有││││││玄○○│公同共有││││││黃○○│公同共有││││││││└──────┴─────┴─────┴────┴────────────┴─────┘
二、共有型態變更登記高雄縣鳳山地政事務所登記簿┌──────┬─────┬─────┬────┬────────────┬─────────┐││││││││地段地號│收件日期│收件文號│登記原因│應塗銷登記者│權利範圍│││（年月日）││││││││││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤││││││││㈠、大寮鄉│85.8.26│寮登字│變更│簡居順繼承人│持分3分之1││六合段││04670│││││零陸參玖│││││││││││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤││││││││㈡、同上段│85.8.26│寮登字│變更│酉○○│持分6472分之355││壹壹伍肆││04670││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│持分6472分之355││││││政雄辦理繼承登記）│││││││天○○│持分6472分之355││││││玄○○│持分12944分之355││││││黃○○│持分12944分之355│││││││合計6472分之1420││││││││├──────┼─────┼─────┼────┼────────────┼─────────┤││││││││㈢、同上段│85.8.26│寮登字│變更│酉○○│持分9232分之987││壹壹伍參││04670││蘇連宗（已由承受訴訟人蘇│持分9232分之987││││││政雄辦理繼承登記）│││││││天○○│持分9232分之987││││││玄○○│持分18464分之987││││││黃○○│持分18464分之987│││││││合計9332分之3948││││││││└──────┴─────┴─────┴────┴────────────┴─────────┘註：簡居順之繼承人為：申○○○、 李簡秀玉 、巳○○、乙○○
○、丁○○、寅○○、卯○○