裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2398號刑事判決
裁判日期：民國96年01月19日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2398號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人紀錦隆律師
郭寶蓮律師被告甲○○選任辯護人 秦德進 律師
許惠珠 律師被告乙○○選任辯護人 王家鈺 律師被告丙○○
（指定辯護人 王梵緖 律師上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第17923號）暨移送併案審理（95年度偵字第20026號），本院判決如下：
主文戊○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，沒收之。又共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍，未遂，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，沒收之。應執行有期徒刑伍年捌月，併科罰金新台幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物，沒收之。
甲○○、乙○○、丙○○共同未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍，未遂，甲○○，累犯，處有期徒刑叁年，併科罰金新臺幣拾萬元；乙○○、丙○○各處有期徒刑貳年拾月，各併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，沒收之。
事實
一、戊○○明知可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍及具殺傷力之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟基於寄藏仿造衝鋒槍、子彈之犯意，於民國95年4月間某日，在高雄市○○區○○路與翠華路附近某處，受真實姓名、年籍不詳，綽號「 項董 」之成年男子所託，代為保管具殺傷力之如附表所示仿美國INGRAM廠M11型口徑9MM制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣壹副）及如附表所示之具殺傷力之子彈50顆後，將上開衝鋒槍及子彈藏放在其高雄市○○區○○○路○○號4樓住處，期間並向朋友甲○○炫耀持有上開槍枝及子彈。
二、甲○○曾於民國93年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑4月確定，於93年8月2日易科罰金執行完畢。又乙○○與丙○○係朋友關係，於95年5月間，乙○○因其學長委託代為處理購買槍枝事宜，遂告知丙○○，並請丙○○代為尋找賣主，丙○○允諾後，約得甲○○於95年5月15日晚上10時許，在位於高雄市○○路與青年路口之「打狗食堂」見面，且於該晚聚會，乙○○與丙○○透過甲○○得知戊○○持有前開衝鋒槍及子彈。詎乙○○、丙○○、甲○○及戊○○均明知可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍及子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止販賣、持有之物，未經主管機關之許可，不得販賣，竟共同基於販賣可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍及子彈之犯意聯絡，經甲○○以電話徵得戊○○同意代為處理出售事宜後，由甲○○、乙○○、丙○○三人商定戊○○所持有之前開槍枝及子彈交易價格為新台幣35萬元，並約定翌日（即95年5月16日）由四人一同攜帶前開衝鋒槍及子彈北上桃園交由乙○○之學長驗貨，若乙○○之學長無意見，即以上開三人所商定之價格成交，乙○○與丙○○並可均分乙○○學長所支付之5萬元酬勞；若未能成交，乙○○學長亦會支付5萬元酬勞予乙○○等四人。旋於翌日上午10時許，戊○○備妥前開衝鋒槍及子彈，裝入其所有LV包包，前往約定之高雄市○○區○○路與民族路口與甲○○、乙○○、丙○○三人會合後，四人共同乘坐由乙○○駕駛之車牌號碼0000-00自小客車北上。嗣於同日上午11時10分許，乙○○駕駛上開自小客車，行經國道中山高速公路岡山收費站時，為警查獲，並扣得附表所示之槍、彈，致未能出售前開槍、彈予乙○○之學長而未遂。
三、案經高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈比對鑑定」鑑定機關（臺灣高等法院檢察署92年10月15日檢文允字第0921001322號函參照）。是本件扣案槍、彈之鑑定，雖由高雄縣政府警察局刑事警察大隊送請內政部警政署刑事警察局鑑定（見警卷第67以下），但內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告乙○○、甲○○於偵查中分別以證人身分具結後之陳述，其餘共同被告及辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且未釋明其等上開供述有顯不可信之情況，依前述說明，其等於偵查中之證言就其他共同被告言，自均具有證據能力。
三、被告乙○○於警詢、偵查之自白具任意性：按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，為刑事訴訟法第156條第3項所明定。故審理事實之法院遇有被告對於自白提出係出於不正之方法者，應先於其他事實而為調查。本件被告乙○○主張：因為求交保，所以才會於警詢、偵查中自白，故上開自白，非出於任意性，而無證據能力云云。經查：被告乙○○於95年5月16日為警查獲後，同日下午2時45分許，在高雄縣政府警察局刑警大隊重案組製作警詢筆錄後，於同日移送臺灣高雄地方法院檢察署後，並於同日晚上8時17分許製作偵訊筆錄，被告乙○○於製作上開二次筆錄時，均自白犯罪，然檢察官訊畢，隨即向本院聲請羈押禁見獲准，被告乙○○斯時當已知悉，縱然自白犯罪，並非即可交保，然被告乙○○於95年6月7日因本案經檢察官發交警方調查製作筆錄時，對於犯罪經過，亦仍坦承不諱（參9警卷第15頁至第18頁），衡情若被告乙○○95年5月16日於警詢及偵查中所述，若均確係為求交保而非出於自由意志下自白，則於95年5月16日經本院訊問並羈押後，被告已明非自白即可交保，於日後之訊問，自應及時陳明事實，以求檢警朝正確方向調查，而謀自身利益，然被告未為此舉，嗣於95年7月11日移審時，亦坦承犯罪，直至本院95年8月28日第一次準備程序時，辯稱伊於警詢及偵查中之自白非出於任意性云云，實與常情有違，縱上所述，足認被告於警詢、偵訊之自白，應非出於不正之方法取得而具有任意性，被告辯稱其上開自白非出於任意性云云，顯不足採。
四、被告乙○○、甲○○於警詢之陳述就其他共犯言，具證據能力：
⒈按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定（即刑事訴訟法第15
9條第1項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。
⒉被告乙○○、甲○○於警詢中之所為之陳述，就本件其他共
犯言，分屬審判外之陳述，均為傳聞證據，依刑事訴訟法第
159條之第1項之規定，原則上均應無證據能力。惟⑴本件關於係何人委託被告乙○○購買槍枝；被告乙○○、甲○○、丙○○、戊○○等四人如何商定販售槍枝之價格；被告乙○○、甲○○、丙○○三人可獲取之酬勞金額及四人一起北上桃園交易槍枝等事實，證人即被告乙○○於95年5月16日及95年6月7日警詢中一一陳明（參警卷第9頁至第11頁、第15頁至第頁）；證人即被告甲○○亦於95年5月18日警詢時證述明確（參警卷第43頁至第47頁）。嗣於本院審理時，被告乙○○就辯護人所詰問或本院所訊問之問題，類以「不清楚」或「忘記了」等語，即否認有上開事實（參本院卷㈡第9頁至第12頁）；證人即被告甲○○除證稱係因「被告丙○○、乙○○問伊，可否幫他們找槍，因為要給別人看」，並不知道是要販賣槍枝等語（參本院卷㈡第27頁至第30頁）是證人乙○○、甲○○於司法警察調查中所為之陳述，均與本院審理中不符。⑵而被告乙○○於警詢中所述，非係警方以不正方法取供，即均出於被告乙○○自由意思所為之陳述，業如前三中所述，則被告乙○○於自由意識下，自承與其他共同被告涉犯販賣槍枝之重罪，而非單獨指證其他共犯涉犯販賣槍枝之罪嫌，以足認被告乙○○於警詢陳述為虛偽之危險性非高，再觀諸被告乙○○自95年5月16日為警查獲後，於95年5月16日、95年6月7日警詢時；於95年5月16日、95年6月21日偵訊時；於95年7月11日移審本院訊問時皆坦承本件犯行，益見其於警詢中所述非虛，而「具有可信之特別情況」。⑶被告甲○○於本院審理中雖坦承95年5月18日警詢時確為如警詢筆錄中所載之陳述，然提出係因警方告知如此陳述才可交保之辯解（參本院卷㈡第24頁），因被告甲○○自承有為警詢筆錄之陳述，故無從藉由勘驗當日製作警詢筆錄之錄音帶還原真相，且亦無從期待傳喚承辦員警到庭陳述，員警能自承要求被告自白，以利交保，是本院未行勘驗錄音帶與傳喚製作筆錄警員到庭證述，先予敘明。次查被告甲○○前於81年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月，上訴二審後，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑8月，緩刑3年確定；於82年間因肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑3月確定；於82年間因傷害案件，經本院判處公訴不受理確定；於92年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可參，觀諸被告甲○○並非初次涉案，而係有多次前科，其中所涉竊盜一案，上訴至二審始定讞，足徵被告應熟悉自己於刑事訴訟程序上之權利及刑事訴訟進行之模式，則以被告上開背景，當無僅因警員片面告知若坦承犯行即可交保，即認為承認販賣槍枝之重罪可以交保，進而承認販賣槍枝罪行，自陷刑事訴追及處罰之窘境，是其所辯因為求交保故承認犯行所辯，並非可採。再查被告甲○○於95年5月18日於警詢中之陳述對於如何與其他共同被告商定槍枝價格，如何決定四人一起北上交易等事實或情況，均翔實陳述，本院審酌其於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無事後卸責之疑慮，其於95年5月18日警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況。⑷又被告乙○○、甲○○二人上開於警詢中之陳述，均為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其等於警詢中之證言自有證據能力。
貳、實體部分：
一、寄藏槍枝、子彈部分（即事實欄一部分）：訊據被告 鍾耀 鄉對其曾於事實欄一之時、地，受年籍不詳綽號「項董」之成年男子所託，代為保管前開具殺傷力之仿造衝鋒槍、子彈後，將之攜往前揭處所藏放之事實均坦承不諱，復有附表所示仿照衝鋒槍1支、子彈50顆扣案足佐。又扣案仿照衝鋒槍、子彈，經內政部刑事警察局鑑定結果，認送鑑衝鋒槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係仿美國INGRAM廠M11型口徑9MM制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑子彈50顆鑑定結果：㈠46顆認均係具直徑約8.75MM金屬彈頭之土造子彈，經採樣15顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈡2顆認均係具直徑約8.93MM金屬彈頭之土造子彈，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；㈢1顆認係具直徑約8.99MM金屬彈頭之土造子彈，經實際試射，可擊發，認具殺傷力；㈡
1顆認係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力乙節，有該局95年
6月15日刑鑑字第0950076461號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見警卷67頁至第73頁）。足認被告上開自白，核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。是被告 鍾耀鄉 就此部分犯罪事證明確，應依法論科。
二、販賣槍枝、子彈部分（即事實欄二部分）：訊據被告乙○○、丙○○、甲○○及鍾耀鄉四人，對於95年
5月16日一起搭乘由被告乙○○所駕駛之車牌號碼0000-00自小客車北上，嗣於同日上午11時10分許，行經國道中山高速公路岡山收費站時，為警查獲，並扣得附表所示之槍、彈等情均坦承不諱，惟均矢口否認有何共同販賣槍、彈之犯行，被告乙○○辯稱：95年5月15日晚上有與被告丙○○、甲○○在高雄市○○路與青年路口之「打狗食堂」見面，但沒有提到賣槍之事情；95年5月16日，伊係要去台北送貨，被告丙○○約被告甲○○、鍾耀鄉一起北上，伊不知道該二人北上之目的，而警方於岡山收費站查獲之槍枝係被告鍾耀鄉以包包裝著帶上車，伊直到為警查獲後，才知道其內所裝係衝鋒槍及子彈等語；被告丙○○辯稱：95年5月15日晚上有在「打狗食堂」與被告甲○○見面，被告乙○○剛好也來找伊，席間並沒有談到賣槍枝之事情，95年5月16日早上是因為要跟被告乙○○一起北上看工程，伊並邀被告甲○○一起北上，至於被告鍾耀鄉為何上車伊不清楚，伊只知道被告鍾耀鄉係被告甲○○的朋友，伊直到警方查獲後，才知道包包的係槍枝，伊並不知道是何人帶上車的等語；被告甲○○辯稱：95年5月15日晚上係被告丙○○帶被告乙○○至「打狗食堂」找伊，被告丙○○問伊有沒有辦法找到槍枝，要拿給人家看，並沒有說要做什麼，伊知道被告鍾耀鄉有槍，所以就打電話聯絡被告鍾耀鄉，請他第二天把槍帶出來，至於所提到的35萬元，是因為之前被告鍾耀鄉告訴伊槍是35萬元買的，95年5月16日會與被告乙○○、丙○○一起北上，一方面是因為要與被告鍾耀鄉到台北搬衣服，一方面怕槍借給被告乙○○會被黑吃黑等語；被告鍾耀鄉辯稱：95年5月15日晚上，被告甲○○打電話給伊，問伊要不要第二天一起去台北，並且要伊把槍、彈一起帶過去，因為伊家住臺北，剛好要回台北整理衣服，所以就答應了，甲○○並沒有告知伊帶槍之目的，第二天伊將槍、彈以LV包包裝著與被告乙○○等人會合後，就搭被告乙○○上開自小客車北上等語。經查：㈠附表所示之槍、彈等物，為被告鍾耀鄉所持有，且經送驗結
果，認扣案之衝鋒槍為可發射子彈具有殺傷力之仿照衝鋒槍，扣案之子彈則均為具殺傷力之土造子彈或制式子彈之事實，業均如前一、寄藏槍枝、子彈部分（即事實欄一部分）所論，此部分之事實自堪認定。
㈡又被告乙○○與被告丙○○係朋友關係，於95年5月間，乙
○○因其學長委託代為處理購買槍枝事宜，遂告知被告丙○○，並請被告丙○○代為尋找賣主乙節，業據證人即被告乙○○於95年5月16日檢察官偵訊中證稱：伊之前就讀空軍技術學校的學長想買槍，要伊幫忙介紹，至於會找被告丙○○，係因為被告丙○○告訴伊他有槍等語（參偵查卷第20頁、第21頁）；於95年6月7日警詢中證稱：伊都是打電話號碼0000000000與學長聯絡等語明確（參警卷第17頁），並有被告乙○○與其學長通話之監聽譯文在卷可憑（參偵查卷第32頁至第43頁），此部分之事實洵堪認定。
㈢而被告丙○○允諾被告乙○○代為尋找賣主後，約得被告甲
○○於95年5月15日晚上10時許，在位於高雄市○○路與青年路口之「打狗食堂」見面，且於該晚聚會，被告乙○○、丙○○透過被告甲○○得知被告戊○○持有前開衝鋒槍及子彈，經被告甲○○以電話徵得被告戊○○同意代為處理出售事宜後後，由被告甲○○、乙○○、丙○○三人商定被告戊○○所持有之前開槍枝及子彈交易價格為35萬元，並約定翌日（即95年5月16日）由被告四人一同攜帶前開衝鋒槍及子彈北上桃園交由被告乙○○之學長驗貨，若被告乙○○之學長無意見，即以上開三人所商定之價格成交，被告乙○○與丙○○並可均分乙○○學長所支付之5萬元酬勞；若未能成交，被告乙○○學長亦會支付5萬元酬勞予被告乙○○等四人。嗣於翌日上午10時許，被告戊○○備妥前開衝鋒槍及子彈，裝入其所有LV包包，前往約定之高雄市○○區○○路與民族路口與被告甲○○、乙○○、丙○○三人會合後，四人共同乘坐由被告乙○○駕駛之車牌號碼0000-00自小客車北上等情，亦據證人即被告乙○○於95年6月7日於警詢中證稱：伊與被告甲○○、戊○○伊本來不認識，是95年5月15日晚上，透過被告丙○○介紹約在高雄市「打狗食堂」認識被告甲○○的，槍枝交易金額預定為40萬元，如果交易不成功，伊學長會提供5萬元予四人平分，如果交易成功伊與被告丙○○則平分學長所提供之5萬元酬勞等語（參警卷第16頁）；於95年6月21日檢察官偵訊中復證稱：95年5月16日早上與其他共同被告一同攜槍北上，係要拿扣案槍、彈給 王重基 （即被告乙○○之學長）鑑賞，因為王重基說要先看過，槍枝價格40萬元，是被告丙○○要伊開價的，被告丙○○並說對方的底價是35萬元，至於四人一起北上的原因，是因為被告甲○○、戊○○，怕我們把槍、彈拿走後會黑吃黑，所以跟我們一同攜槍北上等語（參偵查卷第103頁）明確，並與證人即被告甲○○95年5月18日於警詢中證稱：95年5月15日晚上10時許，被告丙○○以電話號碼0000000000號電話，撥打伊所使用之0000000000號行動電話，約伊在高雄市○○路與青年路口之「打狗食堂」見面，嗣後被告丙○○帶同被告乙○○一起前往，該次聚會伊始認識被告乙○○，被告乙○○並表示其朋友想要購買槍械，問伊是否有槍械可賣，伊表示沒有，被告丙○○要伊詢問被告鍾耀鄉，伊以電話聯絡被告鍾耀鄉後，同日晚上約11時以電話回覆被告丙○○，並約於95年5月16日早上見面，且因被告鍾耀鄉與被告乙○○、丙○○不熟，所以伊才跟被告鍾耀鄉一同北上；至於槍枝價格35萬元係被告鍾耀鄉所開之價格，該價格包含子彈50發，至於被告丙○○要將該槍枝賣多少錢，由被告丙○○自行決定等語（參警卷第44頁至第46頁）互核一致，並有被告甲○○所持用之電話號碼0000000000號行動電話通聯紀錄乙份在卷可佐（參本院卷第84頁以下）。再參證人即被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○四人於本院審理中均證稱：四人會合後於乙○○所駕駛之自小客車內，並未談及槍枝之事宜（參本院卷㈡第9頁、第16頁、第30頁、第33頁）等語，益證被告四人就何人欲購買槍枝、槍枝價格之議定、是否包含子彈、成交與不成交之酬勞如何分配、四人一起攜槍北上交易等細節，業於95年5月15日晚上，由被告乙○○、丙○○、甲○○三人談妥，並已告知被告鍾耀鄉，是以第二天四人會合時，未就槍枝事宜多做討論，逕行北上交易。
㈣被告乙○○、丙○○雖如前所述均以遭警查獲後，始知車內
置有槍枝、子彈等語置辯，然查被告乙○○除於查獲當日即95年5月16日警詢、偵查中否認犯行外，於95年5月18日警詢時、於95年7月3日及7月21日檢察官偵訊時，於95年7月11日本院訊問時，皆坦承上開犯行，有如前述；被告丙○○於95年7月11日本院訊問中亦承認犯行，亦有被告丙○○筆錄在卷可憑（參本院卷㈠第34頁至第37頁），是被告乙○○、丙○○等所辯直至為警查獲始知其所駕駛之自小客車內有槍枝、子彈等語，是否可採，已非無疑。再參被告乙○○四人自95年5月16日為警查獲後，旋於當日經本院羈押並均禁止接見通信，有本院95年度聲羈字第506號卷宗及押票等可參，即於該日起至被告四人為檢察官起訴後移送本院訊問之期間，被告乙○○四人均係處於互相隔絕之狀態，而被告乙○○、丙○○二人於95年7月11日本院訊問中，就被告乙○○如何委託被告丙○○尋找出售槍枝之賣主；被告丙○○如何約得被告甲○○；被告乙○○、丙○○、甲○○三人如何在「打狗食堂」見面商定槍枝價格之情節（參本院卷㈠第20頁至第24頁、第34頁至第37頁），所述大致相符，則以被告乙○○、丙○○處於無法互通訊息之狀態，若非其等親身經歷，如何能為情節一致之供述，益見被告乙○○、丙○○二人於95年7月11日本院訊問中之陳述為真，其等上開所辯，顯係飾卸之詞，洵無足採。
㈤至被告甲○○以係因被告乙○○之朋友要借槍「鑑賞」，伊
並沒有販賣槍枝之意思等語置辯；被告鍾耀鄉則以係被告甲○○要伊帶槍一同北上，並不知道北上之目的等語置辯，惟查本件共同被告乙○○95年6月21日檢察官偵訊中，對於檢察官訊以「要拿槍給王重基（即被告乙○○之學長）鑑賞」之意思，被告乙○○答以：「就是有沒有要販賣的意思」（參偵查卷第103頁），以足證明被告甲○○所稱之「鑑賞」，並非單純把玩，而係攜槍北上，供乙○○學長最後決定是否購買槍枝、子彈。且衡情槍枝、子彈係管制物品，持有槍枝、子彈刑責非輕，若非舊識，或有特殊原因，持有槍、彈之人，殊無可能輕易將槍、彈交與他人。本件被告甲○○、鍾耀鄉於本院審理中均坦承與被告乙○○素不相識，被告甲○○係因被告丙○○居間介紹，始於95年5月15日晚上認識被告乙○○；被告鍾耀鄉於為警查獲當日之前，則未曾見過被告乙○○、丙○○二人，是以被告甲○○與被告乙○○、丙○○僅有一面之緣之交情，被告鍾耀鄉未曾見過被告彭開黃、丙○○之情況，若非有利可圖，衡情實無可能僅因被告乙○○之學長要「鑑賞」槍枝，被告甲○○即大費周章聯絡被告鍾耀鄉，請被告鍾耀鄉攜帶槍枝、子彈與被告乙○○、丙○○等一起北上；被告鍾耀鄉亦無可能僅因被告甲○○一語，未曾詢問攜槍何事，有何代價，即行答應被告甲○○攜槍北上，是被告甲○○、鍾耀鄉二人此部分所辯，實非可採。
㈥綜上所述，被告乙○○四人前開所辯，係屬卸責之詞，不足採信，其等前開犯行均堪認定，均應依法論科。。
三、論罪科刑部分：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例將「衝鋒槍」及「其他可發射金屬
或子彈具殺傷力之槍枝」，分別規定於不同條文，且刑度差異極大，揆其立法意旨，無非因「衝鋒槍」之威力及殺傷力強大，倘不重罰，難以戢止持槍行兇而無法保障國家及人民之安全，至其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，邇來由於科技發達，私造各式土槍犯案者，輒有所聞，雖其性能、構造及型式，均不屬於本條例第4條第1款所列之槍枝，惟既足以傷人，危害治安，爰明定其罪刑，俾臻周全。嗣94年1月26日槍砲彈藥刀械管制條例第8條之修正理由為：「一、依據目前實務經驗，發現許多槍擊案件，幾乎都是使用土（改）造槍枝，由此可見土（改）造槍枝危害之鉅，故有修正加重土（改）造槍枝刑度之必要，以避免持用土（改）造槍枝危害社會治安。另配合修正條文第4條將『改造模型槍』歸類於『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，爰將原條文第10條、第11條合併修正。二、配合修正提高土（改）造槍枝之刑度，並為維持罪刑衡平性，合併修正提高原條文第8條有關鋼筆槍、瓦斯槍、獵槍或空氣槍之處罰刑度及罰金」；復參以槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之「衝鋒槍」，並無殺傷力之字樣，而同條例第8條所稱之其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，須以具殺傷力為要件，然非謂槍砲彈藥刀械管制條例第7條之「衝鋒槍」縱無殺傷力，亦應加以處罰，而係此類制式槍枝，為政府立案合法工廠生產之槍枝，結構精密，並經品質管制，品質劃一，威力強大，係專為殺敵、獵物、攻擊、防禦等目的所生產、製造之槍枝，本具極大之殺傷力，毋庸就殺傷力再贅為規定，足徵其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝限定於非政府立案合法工廠生產之土造槍枝，非制式槍枝則歸屬土造槍，土造槍又可分為仿造槍（仿制式槍枝）、改造槍（改造信號槍、改造玩具槍）及各式土造槍枝（如鋼管槍），反之，所謂制式槍枝，則指經政府立案、合法工廠生產之槍枝，故槍砲彈藥刀械管制條例第8條之「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，既限定於非制式之土造槍枝，則同條例第
7條所規定之「衝鋒槍」，自應僅限於制式衝鋒槍（最高法院92年度台上字第1941號判決參照）。另參諸最高法院87年台上字第3370號、第3636號、第2107號及第1192號等判決意旨，均認制式手槍即為槍砲彈藥刀械管制條例第7條所稱之「手槍」；最高法院82年台上字第5058號、83年度台上字第4400號、87年度台上字第283號判決意旨均認仿造槍非屬制式手槍，應歸類其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，最高法院以制式手槍與否，來判別為「手槍」及其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝，其標準明確，且符合立法意旨；司法實務上雖有不以其是否為制式槍枝為判別之標準，而以仿造槍之構造、型式及功能是否與手槍相當為其判別之標準，然制式槍枝終非仿造槍枝所得比擬，且制式槍枝源自多國，系出多門，仿造槍枝應與何廠牌之制式槍枝比較是否相當，令人混淆，有違罪刑明確，不若以制式槍枝與否為區別標準來得明確，且符立法意旨。本件扣案之衝鋒槍，既係不明之地下工廠仿美國INGRAM廠M11型口徑9mm之制式衝鋒槍製造之仿造衝鋒槍，仍屬土造槍之一種，不論其精密度、結構或威力是否可與制式手槍相提並論，應屬其他可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝。
㈡次按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪
構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例參照）。
次按共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年上字第2135號判例參照）。經查，本件被告乙○○受其學長之託，代為處理購買槍枝事宜，先委託被告丙○○代為尋找購買槍枝管道，再由被告丙○○居間聯絡被告甲○○販賣槍、彈，並由被告甲○○徵得被告鍾耀鄉同意後，由被告乙○○、丙○○、甲○○三人於「打狗食堂」商定被告戊○○所持有之前開槍枝及子彈交易價格為35萬元，並由四人一同攜帶前開衝鋒槍及子彈北上桃園交由乙○○之學長驗貨等情觀之，被告乙○○、丙○○、甲○○顯與被告乙○○之學長、被告鍾耀鄉間有共同販賣槍彈之犯意聯絡，甚且已參與買賣槍彈之構成要件行為，應非僅單純從中媒介本件槍、彈之買賣，自屬共同正犯，顯非僅係幫助犯甚明。辯護人此部分所辯，容有誤會，附此敘明。
㈢再按藥物藥商管理法第73條第1項之明知為偽藥或禁藥而販
賣罪，固不以販入之後，復行賣出為構成要件，但仍須以營利為目的，將偽藥或禁藥購入，或將偽藥或禁藥賣出，二者必有其一，犯罪始為成立，方可論以既遂。如基於販入以外之其他原因而持有偽藥或禁藥後，另行起意售賣，正當看貨議價尚未完成賣出之際，即被警當場查獲，其犯罪尚未完成，自僅能以未遂論。最高法院69年台上字第1675號判例可資參照。查本件被告四人就槍枝價格業已先行議定為35萬元，被告四人並於翌日一同攜槍北上交易，雖因警方先行查獲，而未能完成交易，唯一上開判例意旨，既已達議價階段，自應論以販賣未遂論，辯護人認被告四人所為僅達販賣預備階段，亦有誤會，併此敘明。
㈣查被告四人行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布
，於95年7月1日施行，而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：
⒈修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，
以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可販賣槍枝罪，法定刑得併科新臺幣一千萬元以下罰金，同條例第8條第4項未經許可寄藏槍枝罪，法定刑得併科新臺幣七百萬元以下罰金，而依被告行為時即修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可販賣、寄藏槍枝罪，其法定刑最低度均為應併科銀元一元即新臺幣三元以上，最高度分別得併科新臺幣一千萬元、七百萬元以下罰金，惟修正後刑法第33條第5款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比較上述新舊法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被告並非較為有利。
⒉易服勞役部分：本件被告犯罪時刑法第42條第2項前段規定
：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上30
0元以下折算1日，即新台幣300元以上900元以下折算1日。95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，以修正後之折算標準有利於被告。惟修正前第42條第
2項但書規定，易服勞役之期限不得逾6個月，修正後第42條第3項但書則規定，易服勞役之期限不得逾1年，修正後易服勞役之期限，顯然較修正前為長，對行為人較為不利。從而，新、舊法之易服勞役制度，對被告有利與否，應就個案而為判斷，如依新舊法均未逾6個月之日數，則新法對於行為人較為有利，如逾6個月之日數，則舊法對於行為人較為有利。而本件本院諭知之併科罰金金額，依新舊法折算易服勞役之日數，均未逾6個月，揆諸前揭說明，顯以新法對於行為人較為有利。
⒊累犯部分：被告於有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本
件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
⒋被告行為後，刑法第51條第5款已修正數罪併罰定其應執行
者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5款之規定，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
⒌又刑法第二條第一項但書所規定適用最有利於行為人之法律
，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定，始有比較新舊法之適用。而新舊法何者最有利於行為人，固應就罪刑有關法定加減原因等規定之情形，而為比較，但對於犯罪構成要件是否寬鬆，乃屬犯罪成立與否之範圍，與是否有利之比較無涉（最高法院93年臺上字第4154號判決參照）。又本件被告行為後，刑法第28條關於「實施」之文字雖已修正為「實行，惟此僅為杜爭議，而確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規定之規定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定於新法並無較有利之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，應逕行適用被告行為時之法律規定，即應適用修正前刑法第28條之規定論處，併予指明。
⒍綜上所述，本件綜其全部比較結果，認累犯、共犯之修正，
對被告等並無有利不利之問題；修正後法定罰金刑之最低額、定應執行刑之上限雖均有提高，然就本件本院所宣告之罰金、徒刑言，亦無有利不利之問題，而修正後之罰金易服勞役標準較諸修正前規定對被告等為有利，整體比較適用結果，仍認新法對被告較為有利，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用有利於被告之新法規定，以為論處。至於沒收從刑，應附麗主刑一體適用裁判時之新法，而不得割裂適用，乃屬當然，附此敘明。
㈤核被告鍾耀鄉就事實欄一部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制
條例第8條第4項未經許可寄藏可射發子彈具殺傷力之仿造衝鋒槍罪、同條例第12條第4項之未經許可寄藏具殺傷力之子彈罪。檢察官起訴意旨認被告鍾耀鄉持有仿造衝鋒槍部分涉犯同條例第7條第4項之罪，容有未洽，然因其起訴之事實，爰予變更起訴法條。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果，不應另就持有予以論罪（最高法院93年度台上字第2253號判決參照），是被告鍾耀鄉寄藏上開槍彈之行為自包括持有在內，持有行為不另論罪。再者，非法寄藏槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如寄藏之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令寄藏之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年度台上字第2121號判決參照），是被告鍾耀鄉寄藏子彈50顆之行為，仍應單純論以一寄藏子彈罪。被告鍾耀鄉一寄藏行為，同時觸犯上開各罪，為想像競合犯，應從較重之未經許可寄藏可射發子彈具殺傷力之仿照衝鋒槍罪處斷。（按修正後刑法第五十五條關於想像競合犯之規定，固增加但書：「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，惟此係屬科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，毋庸比較新舊法，附此敘明）。
㈥核被告乙○○、丙○○、甲○○、鍾耀鄉就事實二欄部分所
為，均係犯第8條第5項、第1項未經許可販賣可發射子彈具殺傷力之槍枝未遂罪、同條例第12條第5項、第1項未經許可販賣具殺傷力之子彈未遂罪。檢察官起訴意旨認被告乙○○、丙○○、甲○○、鍾耀鄉販賣仿造衝鋒槍未遂部分涉犯同條例第7條第5項、第1項之罪，容有未洽，然因其起訴之事實，爰予變更起訴法條。被告乙○○、丙○○、甲○○、鍾耀鄉間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告乙○○、丙○○、甲○○、鍾耀鄉以一販賣行為同時販賣上開改造衝鋒槍及子彈而觸犯上開二罪，為一行為觸犯二罪名之想像競合犯，應從一重之販賣可發射子彈具有殺傷力之仿造衝鋒槍未遂罪論處。再者，刑法自95年7月1日修正施行後，關於未遂犯之處罰乃將修正前刑法第26條前段移置第25條第2項，使第26條成為不能未遂處罰之專條，至於針對一般未遂犯之處罰，無論修正前、後均規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」、「並得按既遂犯之刑減輕之」，由是可見本次修正對於一般未遂犯之法律效果並未變動，僅係單純文字及條號之更動，非屬法律變更，故不生比較新舊法之問題。是本件被告四人雖已著手販賣仿造衝鋒槍行為之實施，惟尚未賣出即遭查獲，行為尚屬未遂，爰依修正後刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，又被告甲○○犯有如事實欄二所載前科，並於93年8月2日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後5年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑。
㈦被告鍾耀鄉就所犯前開寄藏具殺傷力之槍枝罪、販賣具殺傷
力之槍枝罪二罪間，其犯意各別，行為互殊，係分涉犯構成要件不同之罪名，應依刑法第51條第5款、第7款之規定分論併罰。
㈧爰審酌被告鍾耀鄉寄藏之可發射子彈具殺傷力之仿照衝鋒槍
1枝與具殺傷力之子彈數量50顆，復與被告乙○○等人販賣具殺傷力之改造槍枝及子彈，對社會治安有重大危害，且犯罪後被告乙○○、丙○○均否認犯行；被告甲○○、鍾耀鄉僅坦認部分犯行之態度及被告乙○○、鍾耀鄉均無前科，素行尚可；被告丙○○、甲○○均有違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪前科，素行欠佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表四份在卷可稽，等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所科罰金部分，依修正後刑法第42條第3項前段之規定，並綜合考量被告乙○○專科畢業、業業務員、家境勉持；被告丙○○國中畢業、無業、家境小康；被告鍾耀鄉高中異議、業工、家境勉持；被告甲○○高職畢業、餐飲業、家境小康（均見警卷教育程度欄、職業欄及家庭經濟狀況欄之記載），及其等上開犯罪情節等相關情狀，均諭知以新台幣1千元折算1日之易服勞役折算標準。被告鍾耀鄉部分並定其應執行之刑。公訴人雖對被告鍾耀鄉、甲○○等具體求刑有期徒刑9年，然該求刑係以本案扣案衝鋒槍係制式槍枝而違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項；第7條第5項、第1項之罪為前提，上開法條既變經本院更適用本院復審酌上開各情，認其二人各以主文所示之刑為適當，附此敘明。
㈨扣案如附表之具有殺傷力之仿造衝鋒槍1枝（槍枝管制編號
0000000000號，含彈匣1個）及子彈50顆（經送內政部警政署刑事警察局鑑定，試射17顆，餘33顆），分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所定未經許可不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。至扣案經試射之子彈17顆（詳如附表），因試射擊發後非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第8條第5項、第1項、第12條第5項、第1項，刑法2條第1項、第11條前段、第28條、第25條第2項、第47條、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國96年1月19日
刑事第十一庭審判長法官何秀燕
法官吳金芳法官林揚奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年1月19日
書記官于耀文附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬──┬────────────────────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│├──┼────┼──┼────────────────────┤│1│衝鋒槍│1枝│（槍枝管制編號：0000000000號），認係仿│││││美國INGRAM廠M11型口徑9MM制式衝鋒槍製│││││造之仿造衝鋒槍，機械性能良好，可擊發同│││││口徑制式子彈，認具殺傷力。│├──┼────┼──┼────────────────────┤│2│子彈│46顆│認均係具直徑約8.75MM金屬彈頭之土造子彈，││││（試│經採樣15顆試射，可擊發，認具殺傷力。││││射15│││││顆，│││││餘31│││││顆）││├──┼────┼──┼────────────────────┤│3│子彈│2顆│認均係具直徑約8.93MM金屬彈頭之土造子彈，││││（試│經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。││││射1│││││顆餘│││││1顆│││││）││├──┼────┼──┼────────────────────┤│4│子彈│1顆│認均係具直徑約8.99MM金屬彈頭之土造子彈，││││（業│經實際試射，可擊發，認具殺傷力。││││經試│││││射）││├──┼────┼──┼────────────────────┤│5│子彈│1顆│認係口徑9MM制式子彈，認具殺傷力。││││││└──┴────┴──┴────────────────────┘