臺灣高等法院102年度上訴字第406號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第406號刑事判決

裁判日期：民國102年04月25日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第406號上訴人即被告 陳冠志 選任辯護人 鄭成東 律師上訴人即被告 陳金富 指定辯護人 洪維煌 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣士林地方法院101年度訴字第88號，中華民國101年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第2782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳冠志共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強盜罪，處有期徒刑參年貳月，假髮壹件沒收；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強盜罪，處有期徒刑伍年貳月，口罩貳只沒收。攜帶兇器竊盜罪部分應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；強盜罪部分應執行有期徒刑柒年肆月，假髮壹件、口罩貳只沒收。
陳金富共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強盜罪，處有期徒刑貳年陸月，假髮壹件沒收；又共同犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯強盜罪，處有期徒刑肆年貳月，口罩貳只沒收。攜帶兇器竊盜罪部分應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；強盜罪部分應執行有期徒刑伍年參月，假髮壹件、口罩貳只沒收。
事實
一、陳金富自幼發展遲緩，有中度智能不足之心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低。其與陳冠志因缺錢花用而萌生貪念，而基於共同犯意聯絡及行為分擔，先後為下列行為：
㈠於民國101年1月28日、29日，陳冠志乃提議竊取他人機車車
牌及強盜財物，陳金富則表示以加油站為目標，迄同年月30日下午之某時，陳冠志與陳金富即再接續共同謀議以設於新北市○里區○○路○段○○號「泳泉加油站」為目標，遂共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜及強盜之犯意聯絡，為避免強盜時所騎乘之機車車牌號碼遭人認出，先於101年1月30日晚間7時許，在新北市○里區○○路○段○○號後方之某處，見 林博政 （已於98年6月21日死亡，繼承人為 林淑湞 、 林律君 ）所有之車牌號碼000-000號普通重型機車停放於該處，而乘四下無人之際，由陳金富提供其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之金屬製扳手1支交付予陳冠志，陳金富在旁把風，陳冠志則將該支扳手，將上揭車牌號碼000-000號牌照1面拆下，竊取該牌照1面得手後，陳冠志與陳金富旋即合力將該牌照懸掛於陳金富所使用之車牌號碼000-000號普通重型機車上。陳金富先交付其所有之塑膠材質（無證據證明有殺傷力，亦無證據證明客觀上對人之生命、身體具危險性而可供兇器使用）類似真槍之玩具手槍1把交予陳冠志作為強盜之工具，於翌日即1月31日凌晨3時19分（攝影機標示之時間，起訴書誤載為30分）許，陳金富戴半罩式安全帽、並戴口罩遮掩面容，陳冠志則戴半罩式安全帽、口罩及其所有之假髮一頂等用以遮掩面容及掩飾身分，再由陳金富騎乘上揭懸掛竊取之車牌號碼000-000號牌照1面之普通重型機車，搭載陳冠志，並攜帶該把玩具手槍前往「泳泉加油站」後，由陳金富騎乘該機車在加油島旁把風，陳冠志則下車，持上揭玩具手槍進入加油島內指向員工 角宗佑 （另在場之員工 呂志輝 則全程睡覺，不知情），並恫嚇稱「搶劫」等語，要求其將加油站所收取之現金交出，角宗佑誤為真槍而心生畏懼致使不能抗拒而將置於收銀臺內之新臺幣（下同）1萬4千元交予陳冠志，得手後，陳金富及陳冠志隨即騎乘該部機車逃離現場，所得贓款則朋分花用殆盡。嗣後並將上揭所竊得之車牌號碼000-000號牌照1面及所戴之假髮1件、口罩2只均棄置於新北市淡水區興福寮山區。
㈡陳冠志及陳金富2人食髓知味，於101年2月12日之某時，因
缺錢花用再度謀議不法所有欲行搶加油站，且其二人為避免強盜時所騎乘之機車遭人認出，遂又先於101年2月11日晚上
8、9時許（起訴書誤認為同年月12日上午9時許，本院卷第123反面）在新北市○○區○○路「汎德汽車」後方之某處，見 康文成 使用（車主名義人為 吳瓊如 ）之車牌號碼000-000號普通重型機車停放於該處，而乘四下無人之際，由陳金富在旁把風，陳冠志則持上揭客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅且具有危險性可供兇器使用之金屬製扳手1支，將上揭車輛之牌照一面拆下，竊取該牌照1面得手後，由陳金富攜回住處保管。嗣於同年月13日凌晨許，陳冠志、陳金富於新北市淡水區興福寮山與大屯山區內，共同將該車牌號碼000-000號牌照1面懸掛於陳金富所使用之車牌號碼000-000號普通重型機車上。於101年2月13日凌晨3時43分許（員警使用觀看該監視器之電腦時間為同日上午6時53分許），陳金富即騎乘上揭懸掛竊取之車牌號碼000-000號牌照之普通重型機車，搭載陳冠志，並攜帶上揭塑膠材質（無證據證明有殺傷力，亦無證據證明客觀上對人之生命、身體具危險性而可供兇器使用）類似真槍之玩具手槍1支，戴半罩式安全帽及口罩以掩飾身分，前往位於新北市○里區○○路○段○○號之「八仙加油站」加油島後，先由陳冠志持上玩具手槍揭槍枝指向員工 白維忠 及 陳信春 ，並恫嚇稱「搶劫不要動，乖乖的聽話」等語，陳金富亦隨後進入加油島內，白維忠及陳信春均誤認為真槍而心生恐懼，不能抵抗亦敢妄動，任由陳冠志拿取置於收銀臺內置物籃（含零錢盒1只）及藍色腰包內共之1萬8千元現金及高速公路回數票5本得手並立即轉交予陳金富置放於該機車腳踏板上，並搭載陳冠志逃離現場，所得贓款則朋分花用。陳冠志、陳金富復將上揭所竊得之車牌號碼000-000號牌照1面及上揭竊盜時，拆卸牌照所用之金屬製扳手1支及強盜財物所用之該把玩具手槍、口罩2只與強盜所得財物之置物籃、零錢盒、藍色腰包各1只與高速公路回數票等物棄置於新北市淡水區興福寮山區。
二、嗣經康文成、白維忠報案後，員警隨即依據道路監視器發現陳冠志、陳金富共同騎乘先後懸掛竊取之車牌號碼000-000號牌照及陳金富原使用之車牌號碼000-000號碼之機車（所有人為陳金富之父 陳天賜 ），循線調查得知陳冠志、陳金富涉有竊取車牌號碼000-000號牌照及「八仙加油站」強盜財物嫌疑，乃分別於101年2月14日晚間8時許及9時許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號前及新北市○○區○○路○○○巷前，逮捕陳金富及陳冠志，陳冠志、陳金富為警逮捕後，均向承辦員警自首供出另竊取車牌號碼000-000號牌照1面及「泳泉加油站」強盜財物犯行，並帶同員警於新北市淡水區興福寮山區扣得被告陳冠志強盜「泳泉加油站」財物時所穿戴之羽絨外套（背心式）1件、假髮1頂（起訴書漏載），陳金富穿著之內衣1件、藍色汗衫1件。陳冠志、陳金富所有於第2次強盜「八仙加油站」財物時所戴之口罩各1只（新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押物品目錄表漏未記載及移送，另竊盜所用之該金屬製扳手1支及強盜「泳泉加油站」財物時所戴之口罩各1只、強盜行為時所用之塑膠材質類似真槍之玩具手槍1支則亦同丟棄該山區滅失而未查獲）、上揭所竊得之機車之車牌號碼000-000號牌照與車牌號碼000-000號牌照各
1面及「八仙加油站」所有之藍色腰包1只、零錢盒1只、置物籃1只、回數票30張等物，另於535-EPL號機車內查扣被告陳金富所有使用之安全帽1頂、並分別於陳冠志、陳金富身上查獲強盜「八仙加油站」財物餘款500元、1200元。
三、案經新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，被告未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於審判外所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實業據上訴人即被告陳冠志、陳金富分別於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（101年度偵字第2782號卷第10-19、74-80、95-98、126-128頁，原審卷第39-42、106-107、2
57、271-274頁、本院卷第69頁反面），並經證人康文成、角宗佑、白維忠、陳信春、 李尚名 等人、證人即共同被告陳冠志分別於警偵詢及原審審理中結證屬實（同偵查卷第20-3
0、137-138、144-145頁，原審卷第108-112、118-124、258-265頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（其中查獲之被告陳冠志、陳金富所有供強盜「八仙加油站」財物時所戴之口罩2只漏未記載及移送，見偵查卷第70頁取贓現場圖照片，另假髮1件起訴書漏未記載）、車牌號碼000-000號、000-000及000-000號車輛詳細資料報表、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（車牌號碼000-000號牌照）、現場蒐證照片14張、錄影監視器翻拍之光碟片及照片27張、贓物認領保管單2份、被告陳冠志所繪製之未扣案得供兇器使用之金屬製板手圖樣1張等在卷可稽（同偵查卷第37-70、157頁）。復經原審勘驗被告陳冠志、陳金富強盜「泳泉加油站」、「八仙加油站」犯案過程之錄影監視光碟，製有刑事勘驗筆錄附卷可稽(原審卷第83頁)。堪認被告陳冠志、陳金富之任意性自白與事實相符。
二、又查車牌號碼000-000號普通重型機車之所有人林博政雖於98年6月21日死亡，但有繼承人為林淑湞、林律君，此有個人戶籍資料查詢結果2紙在卷可按(本院卷第48、51頁)，而林博政生前既占有機車，則當其死亡時，一切之占有，應依其生前占有狀態悉移轉於林淑湞、林律君，故該機車於林博政死亡後，應係在林淑湞、林律君之持有中，並非離本人持有之物。被告陳冠志及其辯護人辯稱:000-000號車牌屬離本人持有之物云云，尚非可採。
三、綜上所述，本件事證明確，被告陳冠志、陳金富上開竊盜、強盜等犯行，堪予認定。
四、按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰；行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。卷查原審將被告陳金富送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定，認:被告陳金富自幼發展遲緩，課業表現差，社會功能亦差，無法正常工作，並有人際關係問題，曾於醫院檢查，診斷為中度智能障礙，本件鑑定時，除對本事件表達罪惡感外，認知能力亦較差，其心理鑑衡結果顯示，目前的表現大約在中度智能不足範圍，知覺組識有困難，語文理解及問題解決較弱，簡單的情境或固定的操作程序尚可依循，但對社會情境的理解及判斷有些困難，問題解決方法較不足其因智能不足引發人際關係障礙，造成其於本案行為時理解及判斷力明顯缺損，故其行為時有『因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低』之情形。」有該院101年8月27日北總精字第0000000000號函及所附之精神狀況鑑定書在卷可稽（原審卷第189-192頁）。是以被告陳金富因成長過程中之心智缺陷，業經醫學機關鑑定其於本件行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，故被告陳金富為本件犯行時，對於外界事務之知覺理會與判斷作用，以及自由決定意思之能力，應較普通人之平均程度顯然減退，可堪認定。
五、又按刑法第62條規定之「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者而言，換言之，自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上字第5969號判決參照）。經查；㈠本件被害人有無報案，分述如下:
①被害人康文成於其使用（車主名義人為吳瓊如）之車牌號
碼000-000號普通重型機車車牌0面於前開時、地遭被告陳冠志、陳金富竊取後，於101年2月12日上午9時53分許即向新北市政府警察局淡水分局竹圍派出所報案，有前開新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單（車牌號碼000-000號牌照）在卷可稽（偵查卷第46頁）。
②「八仙加油站」部分：被告陳冠志、陳金富強盜「八仙加
油站」財物離去現場後，該加油站員工白維忠隨即向警察機關報案，並於案發後約1小時內即101年2月13日凌晨4時
36分在新北市政府警察局蘆洲分局龍源派出所製作警詢筆錄，業據證人白維忠於原審證述在卷，及其警詢筆錄可佐（原審卷第260頁、偵查卷第24頁）。
③「泳泉加油站」部分：被害人角宗佑及該主管李尚名均未
報警等情，亦據證人角宗佑、李尚名於原審證述在卷（原審卷第110、265頁），是以警察機關均不知被告陳冠志、陳金富另涉有竊取車牌號碼000-000號普通重型機車車牌0面及「泳泉加油站」之強盜犯行。
㈡被告陳冠志、陳金富於前開時地為警查獲到案後，係分別同
時、地由不同員警製作警詢筆錄，各自陳述，其中被告陳冠志警詢筆錄係由員警 林輝旭 於101年2月15日凌晨1時10分起至同日2時37分止製作，被告陳金富警詢筆錄係由員警葉明讓於101年2月15日凌晨1時30分起至同日2時10分止製作，被告陳冠志、陳金富警詢中分別經員警詢及除涉及竊取車牌號碼000-000號牌照與「八仙加油站」強盜案件外，有無涉嫌其他刑案等語時，渠2人乃分別又供承另涉及竊取另面機車車牌（即車牌號碼000-000號普通重型機車車牌）與「泳泉加油站」強盜犯行等語，此有被告陳冠志、陳金富之警詢筆錄附卷可稽（偵查卷第13-14、18-19頁）。
㈢又本件查獲之經過，亦分據①證人即新北市政府警察局蘆洲
分局偵查隊員警林輝旭於原審證稱：「（問：偵卷第10-15頁是你所製作的陳冠志筆錄，第13頁最後一個問題，你問他除了涉嫌2月13日的八仙加油站案件外，是否另涉其他案件，他說有另外搶八里的泳泉加油站。照你的筆錄這樣做，你當初是否只知道被告陳冠志有涉嫌八仙加油站的搶奪案？）是。（問：根據你替他做的筆錄，陳冠志的第二件八里的泳泉加油站搶案，是否為你們根據他的回答才去查的？）對，之前沒有鎖定他，是根據八仙加油站搶案，抓到他後，再問他有無其他案子，他說有搶泳泉加油站，我們比對出來才認為他也是泳泉加油站的搶匪」等語(原審卷第113、114頁）；②證人即新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊本件承辦員警 陳建良 亦於原審證稱：「（問：你們如何查獲被告二人涉及強盜加油站之事，情資何來？）偵查隊副隊長帶監視小組調閱監視器，我清楚八仙加油站這件，監視小組根據被告二人掛的車牌，去查車牌地址，知道陳金富住北投，根據逃亡路線去調監視器，鎖定之後，到陳金富住處抓到他，由他供出他跟誰去作案，在淡水學府路附近，將陳冠志一併帶到，之後通知我們到學府路去載他們，我們用廂型車去載，載到他們丟棄贓物的地方去取贓物。（問：你們偵辦時，是兩個加油站搶案都同時鎖定他們，還是當初只是發現2月13日八仙加油站遭搶，你們鎖定他們兩人後，根據他們的供述，才查知他們也涉及對面的泳泉加油站搶案？）第一件時還沒有鎖定他們涉案，他們掛的是失竊的車牌，現場棄置兩個車牌，他們掛的第三面車牌是陳金富父親的車牌，才循線根據這面車牌去調，再到北投地區埋伏。（問：你們破獲他們二人的確涉及八仙加油站的強盜案，是否也根據他們供述來比對並且查到他們也涉及泳泉加油站搶案？）對，偵查中詢問時，他們坦承也涉及泳泉加油站的搶案，我們去比對，也相符。（問：你們當初調查只鎖定他們涉及八仙，查獲後，被告二人供稱也涉及泳泉，你們才去比對求證無誤？對。（問：如何發現被告也涉及第一件泳泉加油站的竊盜與強盜犯行？）偵查中他們自己承認在何時在淡水竊取車牌，替換自己的車牌，再去搶泳泉加油站」等語（原審卷第115頁）。③證人即新北市政府警察局蘆洲分局偵查隊副隊長 張俊明 於本院亦證稱：本案偵辦我有全程參與，包含調取監視器與核對犯嫌，當初我調一組人員在調取八里、淡水、坪頂、北投的監視器，包含調案發現場的監視器，先由特徵及使用車輛來追查，當時懸掛的車牌是失竊車牌，過了北投之後，發現該車不見，當時研判改調取來向的監視器，發現兩位被告的穿著衣服有很明顯的特徵，就是他們的機車是失竊車牌，第二是他們體型比較大，第三穿著的衣服，前面那個色彩比較偏黃色，第四，當時犯案時間很晚車子少，所以我們很容易去鎖定作案的車子，被告特徵與案發現場是相同，由監視器發現車牌已是改掛原先的車牌，所以查詢到車主身分，並先過濾車主的戶籍內親友，發現陳金富有前科，便到車主住處埋伏，埋伏約半小時就抓到陳金富，他當時就騎著作案的機車回來，我們前往詢問，他就坦承是陳冠志叫他做的，雖然他表達能力不佳，但他也帶我們去另一共犯常去的淡水網咖，就查獲陳冠志，其也坦承，並帶我們去陽明山半山腰查取贓物包包、證件及車牌、作案當時的衣服，所以才會確認他們兩人涉案，也因為後來在陽明山半山腰找到衣服，才知道被告等逃逸過程中有脫掉作案衣服，等全部證物都齊備我們才正式拘捕被告等語（本院卷第101、102頁）。
㈣綜合被告陳冠志、陳金富之於警詢供述與證人林輝旭、陳建
良、張俊明之證述，顯見被告陳冠志、陳金富強盜「八仙加油站」財物犯行，係經被害人康文成、證人白維忠報案後，員警隨即依據道路監視器發現陳冠志、陳金富共同騎乘先後懸掛竊取之車牌號碼000-000號牌照及陳金富原使用之車牌號碼000-000號碼之機車（所有人為陳金富之父陳天賜），發覺鎖定被告陳冠志、陳金富為竊取車牌號碼000-000號牌照及「八仙加油站」強盜財物之嫌疑人，乃循線分別於101年2月14日晚間8時許及9時許，在臺北市○○區○○路○○巷○○號前及新北市○○區○○路○○○巷前，逮捕被告陳冠志、陳金富。嗣被告陳冠志、陳金富為警逮捕後，均向承辦員警自首供出另竊取車牌號碼000-000號牌照1面及「泳泉加油站」強盜財物犯行，並帶同員警於新北市淡水區興福寮山區起出部分作案工具及贓款等情節，則就被告陳冠志、陳金富所犯竊取車牌號碼000-000號普通重型機車車牌0面及「泳泉加油站」之強盜等犯行應符合刑法第62條自首之規定甚明。至於被告陳冠志、陳金富涉犯竊取竊牌號碼000-000號牌照1面及「八仙加油站」強盜等犯行，因員警既已發覺鎖定被告陳冠志、陳金富為嫌疑人，揆諸首揭說明，自不符合自首之要件。被告陳冠志、陳金富及渠等辯護人均辯稱全部犯行均符合自首要件云云，尚無足採。
六、論罪:㈠按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人
攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照），被告陳冠志、陳金富共同謀議，於上開時、地先後2次由被告陳金富交付同1支金屬製扳手予被告陳冠志著手竊取被害人所有機車車牌0面，而該支扳手雖未扣案，但為為金屬材質，業據被告陳冠志、陳金富供承在卷，能拔取懸掛於機車上之車牌，如以之供兇器使用，對人之生命、身體自具危險性，自屬兇器無訛。被告陳冠志、陳金富持以行竊，此之部分犯行自應均論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。
㈡再按強盜罪，係以意圖為自己或第三人不法所有，以強暴、
脅迫、藥劑、催眠術或他法至使不能抗拒而取他人之物或使其交付，為構成要件。所謂至使不能抗拒，係指行為人所施用之強暴、脅迫等非法方法，在「客觀上」足使被害人喪失意思自由，並達於不能抗拒之程度者而言（最高法院94年度臺上字第1782號判決要旨參照）。常人於夜間驟遇遭人持槍或疑似槍枝之物喝令交付財物之際，當均會因受此驚嚇難以辨識真槍與否而無法抗拒。被告陳冠志、陳金富先後2次共同謀議，於前開時、地之夜間攜帶持用上揭塑膠材質類似真槍之玩具手槍1支，先後向「泳泉加油站」、「八仙加油站」員工角宗佑、白維忠及陳信春等人恫嚇稱「搶劫」並要求配合等語，該把槍枝未扣案，雖無證據證明有殺傷力，亦無證據證明客觀上對人之生命、身體具危險性而可供兇器使用，然以該外觀類似真槍槍枝物品在手上示警，衡情已足使上開被害人等人心生畏懼，喪失意思決定自由而陷於不能抗拒之情，核被告陳冠志、陳金富此部分所為，均係犯刑法第328條第1項之強盜罪。
㈢被告陳冠志、陳金富所犯上開2次加重竊盜罪與2次強盜罪間，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
㈣被告陳金富自幼發展遲緩，於實施本案4次犯罪行為時有中
度智能不足之心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之情形，已如上述，均依刑法第19條第2項規定，減輕其刑。
㈤被告陳冠志、陳金富所犯竊取車牌號碼000-000號機車車牌
之加重竊盜罪及「泳泉加油站」之強盜罪部分，均符合自首之規定，均依刑法第62條規定減輕其刑，並就被告陳金富所犯該2罪部分遞減其刑。
㈥被告陳冠志、陳金富所犯上開2次加重竊盜罪與2次強盜罪間，均犯意有別，行為互殊，應分論併罰。
七、對被告等上訴之准駁及撤銷原判決之理由:㈠原判決予以論科，固非無見。惟查行為後法律有變更者，適
用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文；被告等行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行。修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之規定，業經修正為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」是修正之後之規定，使行為人取得易科罰金之利益，行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正。本件原判決之宣告刑中，攜帶兇器竊盜罪罪所處之刑均得易科罰金，強盜罪所處之刑則不得均易科罰金，合於修正後刑法第50條第1項第1款之規定，自不得依第51條規定定其應執行之刑。乃原判決未及審酌，予以定應執行刑，於法未合。
㈡被告等提起上訴，除以前詞為辯外，並均請求從輕量刑；被
告陳金富並請求依刑法第59條規定減輕其刑云云。惟查①被告等所辯，均無可採，已如前述。②又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，上級法院即不得遽指為不當或違法，此觀最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。查原判決關於科刑部分，業於理由內審酌上情，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，量處罪刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用其自由裁量之權限，刑度亦屬妥適，且具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，核原審量刑並無濫用量刑權限，亦無其他失出或失入之不當或違法之處。③再者，刑法第59條規定之減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，足可憫恕之情況，認科以法定最低刑度仍嫌過者，始足當之；被告陳金富所為犯行在客觀上尚不足以引起一般同情，而可憫恕，即予以宣告法定最低度之刑猶嫌過重，而被告陳金富固為中度智能障礙，出於弱勢家庭，父母皆為殘病，且思慮欠周，事後坦承犯罪，態度良好等情，均屬法定刑內科刑之問題，與刑法第59條犯罪之情狀有別，本院認被告陳金富並無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。綜上，足認被告等之上訴，為無理由。
㈢被告上訴，固無理由，惟原判決於法既有未合，自屬無可維
持，應予撤銷改判。爰審酌被告被告陳冠志、陳金富均人年輕力盛，竟不思進取，圖謀以暴蠻之力強取他人財物，危害社會秩序及治安非輕，本應處以重刑，其等於客觀上不足以引起一般同情，犯罪情狀並無可憫恕之處，惟念及渠2人強盜過程中並未致被害人成傷，良心未泯，犯後尚能自首坦承犯行，知所悔悟，部分贓物已由被害人領回，且均與被害人「泳泉加油站」、「八仙加油站」方面達成和解，賠償金額，有各和解書附卷可憑（原審卷第28-31、54-55頁），暨衡酌被告等犯罪之動機、目的、手段、參與情形、生活狀況、素行、智識程度、所生之危害、犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑，攜帶兇器竊盜罪部分並諭知易科罰金之折算標準，再與強盜罪部分分別定其應執行之刑。扣案之被告陳冠志強盜「泳泉加油站」財物時所穿戴之羽絨外套（背心式）1件、被告陳金富穿著之內衣1件、藍色汗衫1件、於車號000-000號機車內查扣被告陳金富所有使用之安全帽1頂等物品，係平常穿著之衣物及騎乘機車時必須戴用之安全帽，並非係刻意犯強盜案時所必備之物品，爰不諭知沒收；另扣案被告陳冠志所有用以強盜「泳泉加油站」財物時所用之假髮1件（起訴書漏載）、被告2人所有於強盜「八仙加油站」財物時所戴之口罩各1只（新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押物品目錄表漏未記載及移送，見偵查卷第70頁取贓現場圖照片），分別為被告陳冠志、陳金富所有先後供著手實施強盜犯行時，用以遮掩面容掩飾身分所用之物，應係供犯罪所用之物，依法諭知沒收。至於被告陳金富所有供竊盜所用之該金屬製扳手1支及強盜「泳泉加油站」財物時所戴之口罩各1只、強盜行為時所用之塑膠材質（無證據證明有殺傷力，亦無證據證明客觀上對人之生命、身體具危險性而可供兇器使用）類似真槍之玩具手槍1把，均非違禁物，且亦同由被告陳冠志、陳金富丟棄該偏僻山區，經員警搜尋迄今仍未查獲，有臺灣士林地方法院檢察署辦案公務電話記錄表在卷可稽，堪認業已滅失，為免執行困難，爰不諭知沒收。
八、公訴人另以被告陳冠志、陳金富均年輕力盛，竟不思進取，圖謀以暴蠻之力強取他人財物，危害社會秩序及治安甚鉅，聲請就被告2人諭知刑前強制工作云云。惟按竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項關於竊盜犯、贓物犯令入勞動場所強制工作之規定，旨在對於竊盜犯、贓物犯之習慣性犯者，強制從事勞動，以養成正確之工作習慣及謀生觀念，使能適應社會生活，而達教化、治療之目的。行為人有無令入勞動場所強制工作之必要，應審酌其行為之常習性、嚴重性、危險性及對未來行為之期待性，依比例原則決定之（最高法院91年度臺上字第4625號、95年度臺上字第6571號判決意旨參照）。申言之，保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項規定，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的。另按刑法上之習慣犯，與累犯、連續犯之性質有別，必須有具體之事實，足資證明行為人有犯罪之惡習及慣行，始有習慣犯規定之適用，並非一有累犯或連續犯之情形，即可認為有犯罪之習慣（最高法院54年度臺上字第3041號判決意旨參照）。經查：本件被告陳冠志、陳金富2人雖犯竊盜罪，惟2人所犯之竊盜罪，既經諭知如主文第2、3項所示之刑，且所定應執行之刑均未達一年以上，依竊盜犯贓物犯保安處分條例第2條第4項之規定，自無竊盜犯贓物犯保安處分條例適用之餘地；又被告陳冠志、陳金富於本件犯行時分擔從事廚師與空氣壓縮機工作，業據證人即共同被告陳冠志於原審結證證在卷（原審卷第120-121頁），亦未曾受有期徒刑以上刑之宣告， 有渠 等之本院被告前案記錄表在卷可稽，均非素行不良習於犯罪之人，公訴人未就被告有犯罪習慣或係因遊蕩、懶惰成習而犯罪之部分提出舉證，自難認有令被告入勞動所強制工作之必要，故不另為強制工作之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第321條第1項第3款、第328條第1項、第62條前段、第19條第2項、第51條第5、9款、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中華民國102年4月25日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官宋松璟法官吳鴻章以上正本證明與原本無異。
竊盜部分不得上訴。
如不服本判決強盜部分，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官戴伯勳中華民國102年4月25日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第328條意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。