裁判字號：最高法院99年台上字第1919號刑事判決
裁判日期：民國99年03月31日
裁判案由：違反商業會計法等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一九一九號上訴人甲○○原名 邱淑娟 .選任辯護人 黃文昌 律師
陳峰富 律師 陳煥生 律師上訴人乙○○選任辯護人 江雍正 律師
王進勝 律師 吳建勛 律師上列上訴人等因違反商業會計法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年十二月八日第二審更審判決（九十七年度金上更㈠字第二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第五四八五號、第二四一０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○部分之判決，依修正前刑法連續犯、牽連犯規定，改判從一重論處甲○○、乙○○共同連續商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證罪刑（甲○○，累犯，處有期徒刑三年六月；乙○○處有期徒刑一年六月，減為有期徒刑九月），固非無見。
惟查：㈠判決事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或認定之事實，與所採之證據不相適合，，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。查⑴本件原判決事實一認定：上訴人等與 謝麗月 （業經判處罪刑確定）等共同基於填製不實會計憑證及帳冊之概括犯意，由乙○○與 陳冠英 通謀簽訂虛增買賣金額之土地買賣契約，將實際買賣價金新台幣（下同）五億八千二百五十萬二千八百元虛增二億七千五百萬元，乙○○並指示一同到場之財務部經理謝麗月簽發支票付款，謝麗月即指示長城股份有限公司（下稱長城公司）不知情之會計 王秀蓉 依該不實之買賣合約所載總價款，簽發八十餘張支票以支付價款，王秀蓉簽妥支票後交予乙○○，乙○○將其中真實買賣價金五億八千二百五十萬二千八百元部分之支票交予陳冠英，其餘如原判決附表（下稱附表）二所示十四張共計二億七千五百萬元虛增價款之支票則交予甲○○，再由甲○○交予 曹聖恩 存入曹聖恩所使用之人頭帳戶 吳朱衣 、 孫仲瑜 、 張廣宇 、 黃淑真 、 王蕙珍 等人在國泰世華商業銀行南京東路分行之帳戶內提示兌現，以清償甲○○先前為長城公司向曹聖恩所借之欠款，嗣因甲○○再度為長城公司借用上開款項，曹聖恩遂又以直接轉帳或向台灣銀行購買支票之方式，將其中二億四千零三萬八千七百七十六元匯入長城公司在泛亞商業銀行高雄分行帳戶內，其餘三千四百九十六萬一千二百二十四元則匯入長城公司之子公司銓閤工程顧問有限公司（下稱銓閤公司）在合作金庫銀行大安分行帳戶內等情。惟於理由內就該買賣契約虛增金額部分，卻又記載虛增三億餘元（見原判決第三七頁第二五、二六行），事實認定與理由說明不符，難謂無理由矛盾之違法。再原判決事實三認定：上訴人等與謝麗月、 姬鳳森 、 吳泰山 （上二人均經判處罪刑確定）等共同佯以長城公司向國外購買鋼料名義，由姬鳳森自民國八十八年十二月二十二日起至八十九年十月十四日止，先後向彰化商業銀行中崙分行、華南商業銀行敦和分行及匯通商業銀行新莊分行接洽開發信用狀，申請開發如附表十之遠期信用狀等情（見原判決第七頁第七行以下、第八頁第一至八行），原判決第九八頁附表十並列舉該開狀銀行所開發共計八張信用狀之開狀日期及金額。然其中彰化商業銀行中崙分行所開四張信用狀部分，開狀日期分別記載為八十九年九月二十八日、九月三十日、十月一日、十月十四日，與卷附開發信用狀申請書所記載開狀日期為八十八年並不相符（見偵字第二四一０九號偵查卷㈢第一０、一八、二六、三五頁），本院前次發回意旨，已指明此部分瑕疵，原審仍為相同認定與說明，亦有未當。⑵依上開原判決事實一之認定，曹聖恩就本件土地買賣價金分別匯入長城公司二億四千零三萬八千七百七十六元、銓閤公司三千四百六十三萬二千五百元，總計金額為二億七千四百六十七萬一千二百七十六元。惟原判決於理由貳、一、㈣說明：「……是長城公司所簽發如附表二所示購買不動產之支票計一四紙共計回流二億七千五百萬元入長城公司在上開各銀行行庫，餘額三千四百六十三萬二千五百元則匯入銓閤公司在合作金庫大安分行之事實堪以認定……」（見原判決第二一頁第三至六行）。事實認定與理由說明相互齟齬，亦有理由矛盾之違法。㈢被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。則事實審法院於採納被告以外之人先前於審判外之陳述，既係對於所調查審判中及審判外陳述時之外部附隨環境或條件等事項，本於自由證明原則所研判取捨之結果，自應於判決理由內具體扼要敘述基於如何比較及取捨，而認其先前不一致之陳述，具有較可信之特別情況，及如何無從以其他證據代替，並確為證明犯罪存否所必要等旨，尚不得逕以警詢距案發時間較近，或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即認警詢陳述具有證據能力。否則將形成因警詢時間通常先於審判，或警詢並無被告在場對質詰問之規定，倘警詢並無非法取供，該審判外陳述之證據價值，即優於審判中經具結、詰問等程序所為陳述之不當結果。本件原判決以上訴人等與姬鳳森、謝麗月、吳泰山於法務部調查局高雄市調查處（下稱調查局）之陳述分別作為上訴人等之犯罪證據。原判決於理由內說明：上訴人等及姬鳳森、謝麗月、吳泰山對於其他共同被告而言，皆為該共同被告以外之人，其等在調查局陳述與在審判中陳述不符，原審最後審理期日，甲○○主張乙○○、姬鳳森、謝麗月、吳泰山在調查局陳述無證據能力；乙○○主張甲○○、姬鳳森、謝麗月、吳泰山在調查局陳述無證據能力。原審審酌該等被告即證人於調查局詢問時之環境，係甫於案發後接受詢問，尚未與他人接觸，復無足夠之時間權衡利害得失，亦未與其他被告同時在場應訊，較無人情壓力，而有較可信之特別情況，且為證明其他被告本件犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應認有證據能力等語（見原判決理由壹、二、㈠），顯係單憑調查局詢問距案發時間較近，或較無受外界干擾之事，即認調查局之陳述具有較可信之特別狀況，而有證據能力，依上開說明，自非適法。㈣修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。且比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。其中關於法定加減原因（如身分加減），係在「從舊從輕」之比較範圍內。原判決事實認定甲○○有填製不實會計憑證犯行，並於理由參、二、㈠說明：核上訴人等與虛增土地價款及在會計憑證、總分類冊上為不實之登載，係犯行為時商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證及帳冊罪。上訴人等與謝麗月間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；甲○○雖非公司負責人，亦非主辦會計，惟依刑法第三十一條第一項規定仍應論以共同正犯。如果無誤，依上開說明，刑法第三十一條第一項有關「身分」之法定減輕原因，即屬「從舊從輕」之綜合比較範圍內。而刑法第三十一條第一項已從「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑」。自以修正後之「得減輕其刑」較有利於行為人。原判決關於甲○○部分就刑法第三十一條第一項但書修正前後規定未予新舊法比較，亦非適法。上訴人等上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決關於上訴人等部分有撤銷發回之原因。至原判決關於上訴人等所犯詐欺取財罪、行使業務上文書登載不實罪部分及原判決理由肆不另為無罪之諭知部分，因公訴人認與上開論罪科刑部分為刑法修正前牽連犯或連續犯裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，應一併撤銷發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年三月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官黃一鑫
法官張春福法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月六日
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