裁判字號：最高法院102年台上字第1815號刑事判決
裁判日期：民國102年05月09日
裁判案由：違反商業會計法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一八一五號上訴人 邱詠堤 （原名 邱淑娟 ）選任辯護人 陳峰富 律師
張簡勵如 律師 黃文昌 律師上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年三月十二日第二審更審判決（一○一年度金上重更㈢字第一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第五四八五號、九十一年度偵字第二四一○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人邱詠堤上訴意旨略稱：㈠、刑法第三十一條第一項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」原判決既謂上訴人係長城重工股份有限公司（下稱長城公司）之總裁，而非修正前商業會計法第七十一條第一款填製不實會計憑證及記入帳冊罪所稱之商業負責人或主辦會計人員，然其係與長城公司之董事長 王欽泉 （已判刑確定）等人共犯該罪，依修正前刑法第三十一條第一項規定，仍應論以共同正犯，卻未依該法條規定減輕其刑，所量處之有期徒刑二年，又較具有長城公司負責人身分之王欽泉經量處之有期徒刑一年四月為重，復未說明何以不適用前開規定減輕其刑之理由，自有不適用法則及理由不備之違誤。㈡、原判決以本件上訴人之犯罪情節較重為由，不予上訴人緩刑之宣告，於法亦有未當。㈢、原判決採取共同被告王欽泉、 謝麗月 、 吳泰山 （後二人均經判刑確定）及證人 蕭新民 、 柯永成 於法務部調查局（下稱調查局）詢問時之陳述，暨共同被告 張萬清 （業經判刑確定）及王欽泉於偵查中之供述，資為論罪之部分依據。但王欽泉、張萬清於偵查中之陳述，檢察官並未命其二人具結，則王欽泉、張萬清於偵查時所述，依刑事訴訟法第一百五十八條之三規定，自不得作為證據。另王欽泉、謝麗月、吳泰山、蕭新民、柯永成於調查局詢問時之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，亦俱無證據能力。原判決卻以檢察官、上訴人及其辯護人於原審此次更審中，均表示對於案卷內全部傳聞證據之證據能力並無意見，且同意作為本案之證據，經斟酌案卷內各該傳聞證據皆非不法取得，亦無證明力明顯過低之情形，遽謂各該傳聞證據依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定均有證據能力，皆得採為論罪之基礎，復未說明如何審酌王欽泉、謝麗月、吳泰山、蕭新民、柯永成等人於調查局陳述作成時之情況，有該當於刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項所規定「認為適當者」之情形，並難謂適法。㈣、依原判決事實欄及其附表二、四、五、五之一、七、八、九、十一之記載，上訴人與王欽泉等其他共同正犯，係自民國八十七年九月二十二日起，陸續於長城公司之支票、八十七年度轉帳傳票等會計憑證及明細分類帳、八十八年度會計總分類帳內不實登載購地之價款，以沖銷該公司先前之會計科目，又分別自八十八年三月五日起至同年四月三日止及同年三月六日起至同年十二月三十一日止，製作不實之長城公司興建屏東崁頂廠工程相關資料及轉帳傳票，復各自八十八年八月三十一日起至同年九月三十日止、同年九月二十七日起至同年十月三十日止及同年九月二十七日起至同年十月十四日止，製作佯以長城公司向國外購買鋼料之不實轉帳傳票等資料。依其上開各次填製不實會計憑證或記入帳冊之時間，係緊密連接且互有重疊，並侵害同種之法益，顯見各該行為之獨立性薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，認屬包括一罪之接續犯較為合理。又本件上訴人係為供長城公司調度資金、沖銷該公司原不平衡之會計帳目及擬向金融行庫設定抵押，貸取高額款項，俾供長城公司週轉等目的，始填製、登載不實事項於長城公司之會計憑證、帳冊及相關文件，是其主觀上係以各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，在客觀上亦認係實行一個犯罪行為，應祇成立一罪，乃原判決卻論以連續犯，顯然違背法令云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，依修正前刑法連續犯及牽連犯規定，從一重改判論處上訴人共同連續犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證及記入帳冊（累犯）罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。且查：㈠、本件上訴人行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並於九十五年七月一日施行。刑法第三十一條第一項於修正前原規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」嗣修正為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」亦即該條文於修正後始有「得減輕其刑」之規定。原判決就上訴人於九十五年七月一日前之犯罪，於新修正刑法施行後，經綜合上訴人全部罪刑之結果為新舊法之比較，已說明除緩刑（指王欽泉部分）應適用修正後刑法之規定外，其餘部分包括刑法第三十一條第一項則應適用修正前刑法之相關規定論處。是原判決以上訴人雖非長城公司之負責人或主辦會計人員，惟就所犯填製不實會計憑證及記入帳冊罪部分，依修正前刑法第三十一條第一項規定論以共同正犯後，以該法條並無「得減輕其刑」之規定，而未予減輕其刑及說明理由，於法尚無不合，自無上訴意旨㈠關於此部分所指之違誤。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證及記入帳冊罪，其法定本刑為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金」。原審如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人及共同正犯王欽泉之一切情狀，暨上訴人、王欽泉所為，均依修正前刑法牽連犯規定從一重論以連續犯填製不實會計憑證及記入帳冊罪，且上訴人係連續犯，並為累犯，應依修正前刑法第四十七條、第五十六條規定加重及遞加重其刑，王欽泉亦係連續犯，依修正前刑法第五十六條規定加重其刑，但因本件自繫屬第一審法院迄今，已逾八年而未確定，確侵害上訴人及王欽泉受法院迅速審判之權利，情節並屬重大，依其二人之聲請及刑事妥速審判法第七條規定，就其二人所犯之罪均予減輕其刑，乃撤銷改判，量處上訴人有期徒刑二年，量處王欽泉有期徒刑一年四月，另以王欽泉所犯因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑規定，爰減其宣告刑二分之一，為有期徒刑八月，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨㈠關於此部分所指，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，依憑己見，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、宣告緩刑與否，乃法院得依職權裁量之事項，茍未宣告緩刑，自無違法可言，不得據為上訴第三審之理由。原判決已詳加敘明其審酌上訴人之情狀，認不宜為緩刑宣告之理由，上訴意旨㈡仍執陳詞，指摘原判決未宣告緩刑為有不當云云，殊非上訴第三審之適法理由。㈣、原判決已敘明檢察官、上訴人及其辯護人於原審此次更審中，已表示對本案卷內包括王欽泉、謝麗月、吳泰山、蕭新民、柯永成於調查局詢問時之供述等傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據，經審酌各該審判外之供述，核無非法取供情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均有證據能力之理由（見原判決第十頁第五行至第二十一行），自係已就各該審判外陳述作成時之外部情況，具備任意性、合法性及適當性等為綜合判斷。雖其論述稍嫌簡略，究非可執此遽認未記載理由，要無上訴意旨㈢關於此部分所稱之違法可言。㈤、原判決認定 黃有為 營造有限公司與鼎美營造工程有限公司並未承攬長城公司在屏東縣崁頂鄉之建廠工程，上開工程係由久元營造股份有限公司及永暻營造股份有限公司所承攬，黃有為營造有限公司及鼎美營造工程有限公司所開立如其附表三所示之統一發票，係屬不實之交易憑證等情，係以證人 王復成 、劉皆得、 郭國佑 、 林柏林 、 林信賢 、 黃顯丞 於第一審及王欽泉於調查局、偵查、第一審中之證述，為其依據（見原判決第三十六頁第十三行至第三十七頁第九行）；又原判決認定上訴人與張萬清、王欽泉、吳泰山、謝麗月、 姬鳳森 等人有共同填製如其附表四所示之不實會計憑證等犯行，係以上訴人供述，證人林信賢、黃顯丞、姬鳳森、王欽泉、吳泰山、謝麗月、 李可鋒 之陳述，證人張萬清於偵查及第一審中之證詞，暨卷附如其附表四所示工程／製造預付款申請書、工程進度比例估驗表等資料，為其論斷基礎（見原判決第三十九頁第八行至第四十二頁第十七行）。亦即上揭犯罪事實並非悉以王欽泉或張萬清於偵查時之供述為唯一論據，即令原判決採王欽泉或張萬清此部分供述有上訴意旨㈢此部分指稱之瑕疵，然除去此部分供述證據，原審綜合案內之其他所有證據，既仍應為上訴人有上揭犯行之相同認定，於判決自不生影響，要不能即認原判決違法。㈥、刑法上所謂接續犯，係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，而為包括之一罪。本件上訴人與王欽泉、謝麗月等人為供長城公司之資金調度、沖銷原不平衡之會計帳目及擬向金融行庫抵押貸取高額款項，俾供長城公司週轉，竟自八十七年九月二十二日起至八十八年十二月三十一日止，或虛增長城公司購買土地之價款並在該公司簽發之支票等會計憑證及明細分類帳、總分類帳上為不實之登載，或以前開虛增買賣價金之不實統一發票等文件，持向銀行詐貸款項，並於長城公司之轉帳憑證內為不實記載，或佯稱長城公司向國外購買鋼料而據以向銀行申請開發信用狀，俾套取資金，並填製不實之該公司鋼管購料轉帳傳票等資料，致有多次填製不實會計憑證及記入帳冊之行為，期間長逾一年三月，於時間差距上顯然可以區分，在評價上自難認係數個舉動之接續實行，而得成立接續犯。則原判決認上訴人前開多次填製不實會計憑證及記入帳冊之行為，係基於概括犯意為之，已合於修正前刑法連續犯之規定，乃論以一罪。所為法律上之判斷，並無違誤。上訴意旨㈤以此指摘原判決適用法則不當云云，顯非合法上訴第三審之理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其關於填製不實會計憑證及記入帳冊部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認上訴人牽連犯行使業務上登載不實文書、詐欺取財等罪部分，核分屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有牽連關係之填製不實會計憑證及記入帳冊重罪部分，其上訴既不合法，無從為實體上審理，行使業務上登載不實文書及詐欺取財等輕罪部分，自無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦均應從程序上予以駁回。又本件既從程序上駁回，則檢察官雖提出答辯書指稱原判決就上訴人被訴涉有背信罪嫌而不另為無罪諭知部分，有調查未盡之違法等語，然其既未提起第三審上訴，該背信部分復屬不得上訴第三審之罪名，與台灣台北地方法院檢察署移送併辦部分（一○二年度偵續一字第五七號），俱無從斟酌，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月十三日
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