裁判字號：最高法院96年台上字第1071號刑事判決
裁判日期：民國96年03月08日
裁判案由：殺人
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一０七一號上訴人甲○○
（選任辯護人 張居德 律師
廖志堯 律師上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十一月三十日第二審更審判決（九十五年度上重更㈡字第三三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一四五一號、第一九一０號、第三０五一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠上訴人與 王俊偉 究於何時謀議，謀議之內容如何？原判決事實及理由記載不相一致；又原判決理由欄內記載上訴人於 賴建銘 在民國九十二年十月十九日凌晨遭友聯保全股份有限公司（下稱友聯公司）員工毆打成重傷後，即已聯繫 陳志銘 等人向被害人 陳聰敏 理論，而於翌日（即十月二十日）凌晨發生槍擊事件，為其認定上訴人對於被害人引發殺機之原因。對此原因事實，並無於事實欄認定，致理由論述失其依據，原判決有理由矛盾之違法。㈡上訴人對於「持有槍彈」及殺害陳聰敏犯罪構成要件之具體行為，並未參與實施。且賴建銘並非上訴人之至親密友，上訴人根本不可能單純因 賴某 被打傷，即引起殺害陳聰敏之動機。上訴人對於王俊偉單獨持有扣案之槍彈，如何與其有持槍殺人之共同謀議？於何時、何地有該謀議，原審未予詳查、說明，有查證未盡、判決理由不備之違法。又證人 邱鈺婷 於警詢及檢察官偵查中之陳述，均轉述自郭致祥之陳述，核屬傳聞之詞，且郭致祥於審判中一再否認有向邱鈺婷告知其事實，原審未予究明，竟遽採為判決之基礎，亦有未合。上訴人於警詢及於第一審之陳述，僅係關於如何聯絡郭致祥找尋陳聰敏之內容，又上訴人於九十三年一月七日受檢察官偵訊時之自白，是否出於自由意志，檢察官並未舉證證明，自不得作為認定上訴人犯行之證據，況該自白並無上訴人如何與王俊偉共同謀議持槍殺害陳聰敏之內容，自不足作為認定上訴人有共同謀議持槍殺害陳聰敏之積極證明，原判決依共謀共同正犯論定上訴人罪責，有應於審判期日調查之證據未予調查、認定事實違反經驗法則、證據法則等違法。㈢第一審法院勘驗上訴人於九十三年一月七日下午一時二十分至三時四十分警詢錄影帶調查結果，發現製作筆錄前，警方人員有與上訴人作案情溝通，且承辦檢察官有向上訴人曉諭稱：希望上訴人配合，對於案件的調查，甚至可以考慮證人保護法等語，足認該警詢筆錄係因上訴人相信檢察官所為證人保護法之曉諭並參酌其他被告之警詢筆錄之結果，其內更有許多警員之自行敍載而非上訴人所陳述之內容；該警詢筆錄係出自檢警不正方法所取得，依法應全部不得作為證據。原判決認除與錄影帶內容不符之部分外，其餘相符部分具有證據能力，得採為認定犯罪之證據，有判決不適用法則之違法。㈣上訴人於九十三年一月七日下午三時五十八分起至四時十七分止之檢察官偵訊筆錄，上訴人否認有該認罪之供述，並要求勘驗該偵訊錄音帶，第一審法院檢查該偵訊錄音帶結果，並無該次錄音，檢察官自應負舉證證明上訴人曾有該次供述，否則即應為上訴人有利之認定，原判決未予詳查，竟採該偵訊筆錄作為認定上訴人犯行之根據，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又從上揭日期製作警詢筆錄之前，承辦檢察官對上訴人曉諭稱：希望上訴人配合，甚至可以考慮證人保護法，伊講得到做得到等語，上訴人答應配合說明等情，足認該日下午之檢察官偵訊筆錄，係遭檢察官以利誘、詐欺方法取得，非出於自由意志，檢察官未能提出該偵訊過程之錄音帶或錄影帶，或提出其他證據方法證明該次自白之任意性，自應為有利於上訴人之認定，原審認尚難認檢察官有利誘或詐欺取供之情形，有判決適用法則不當之違法。上訴人僅居間介紹尋找車輛業者 趙文龍 與郭致祥認識，以找尋被害人車輛而已，並未參與殺人構成要件行為之實行，至多應祗成立幫助犯，原審論以殺人罪共同正犯，同有適用法則不當之違法。㈤原審法院前審（更㈠審）審理中，曾應上訴人之選任辯護人之聲請，具函向台灣台中地方法院檢察署調查九十三年一月七日下午上訴人受檢察官偵訊之錄音錄影帶，該檢察署函覆稱其錄音資料已隨案送審等語。經上訴人選任辯護人拷貝卷內偵查部分之錄音光碟，顯示僅有九十三年一月十三日、九十三年二月二十四日兩次偵訊錄音資料，從而亦顯示檢察官於九十三年一月七日訊問上訴人時，似未依刑事訴訟法規定為錄音或錄影，原審未予詳查，且未敍明認定上訴人該項供述出於任意性之證據，遽認該偵訊筆錄具有證據能力，並採為認定上訴人犯行之證據，有判決不適用法則及理由不備之違法。㈥共同被告郭致祥迭於第一、二審法院爭執稱；其之警詢筆錄不實在，係受警方刑求取供所致云云，原審未依法命檢察官負舉證責任，證明其警詢陳述出於任意性，而以其警詢陳述作為認定上訴人犯罪之基礎，亦有適用法則不當之違法。㈦邱鈺婷於警詢供稱：「我有反問（指對郭致祥反問）是否為他（指郭致祥）所殺，他當時回答我：是他大哥甲○○叫殺手將『聰敏』槍殺死，不是他動手的」乙節，並非郭致祥就槍擊現場「當場印象」之陳述範疇，乃邱鈺婷轉述原始陳述人即郭致祥所言之傳聞供述，應不得作為證據，原審認為並非傳聞供述而得採為證據，亦有未合。㈧原判決事實記載九十二年十二月六日凌晨一時三十分許，郭致祥與趙文龍在台中市○○區○○路二段二十三號前發現陳聰敏座車時，即依計畫以王俊偉提供之行動電話通知王俊偉等情，其理由欄則稱：郭致祥另稱當天（指九十三年十二月六日）凌晨王俊偉有提供一支行動電話給 伊持用 等語，事實記載與理由說明前後不符，有判決理由矛盾之違法。又原判決未於理由內說明認定王俊偉確有交付該行動電話予郭致祥之其他補強證據，其採證亦有違法。㈩原判決事實並無上訴人於賴建銘遭友聯公司員工毆打成重傷後，聯繫陳志銘等人出面向陳聰敏理論，而於九十二年十二月二十日凌晨發生槍擊事件之記載，亦未敍明其確實佐證，單憑上訴人於九十三年一月六日之警詢自白為認定事實之唯一憑據，亦有未合等語。
惟查原判決認定上訴人有原判決事實欄所載與王俊偉共同持槍殺人之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依想像競合犯及刑法修正前牽連犯規定，從一重論處上訴人共同殺人，累犯罪刑，係以關於上訴人之友人賴建銘於九十二年十月十九日凌晨，在台中市滾石ＫＴＶ店，遭友聯公司員工毆打成傷，昏迷不醒後，上訴人心生不滿，即與王俊偉（綽號 牛皮 ）謀議尋找友聯公司負責人陳聰敏行蹤，嗣於九十二年十二月六日凌晨，上訴人於台中縣大甲鎮獲知陳聰敏人在台中市南屯區，即以0000000000號行動電話，撥打郭致祥持用之0000000000號行動電話，聯絡郭致祥叫人去找陳聰敏之事實，業經上訴人於九十三年一月六日受警詢時、同日受檢察官偵訊時，及於第一審為供認陳述；並有上揭二支行動電話於九十二年十二月六日凌晨二時五十九分餘至凌晨三時四十八分餘，斷斷續續六次通聯紀錄在卷可稽。又上訴人於九十三年一月七日受檢察官訊問時，並明確供認：伊於九十二年十二月五日晚上找郭致祥、趙文龍跟蹤陳聰敏，先約在台中市○○路郭致祥住處，約當晚十時約的；伊交代要找三菱二六二六－ＨＳ自小客車（即陳聰敏之座車）等語，經檢察官問以：「另什麼時間、地點聯絡什麼人拿槍殺聰敏？」，上訴人並答稱：「五日晚上八點多，聯絡『 阿文 』及『牛皮』（『牛皮』即王俊偉之綽號）自己帶槍，因他們在滾石也被毆打，叫他二人在西屯路，我叫他們聯絡郭致祥，之前他們早就認識，所以有聯絡號碼，『阿文』、『牛皮』約在西屯路案發地點，是郭致祥找到車子後，他們自己約定」等語，續問以：「郭致祥是否一直與牛皮、阿文聯絡後才知是找他們？」，上訴人答：「在聯絡時郭致祥就知是他二人（指牛皮、阿文二人）要開槍殺人」，再問以：「你幾點由大甲到市區？」上訴人答：「約四點由我店內出來，在蔣公路電子遊戲場自己開 陳志明 車子回來……，我直接到案發地點，我去時已處理好，現場已經沒有人了。我開車經過案發地點，車開到建行路打公用電話給郭致祥，打０九二三那一支，問他們在那，他說已經處理好了。」，最後問：「涉嫌共同持槍殺人，有無辯解？」上訴人亦答稱：「沒有。我都承認」等語（見九十三年度偵字第一四五一號偵查卷㈠第一八二頁背面至第一八四頁）； 再佐 以證人 林美伶 （即陳聰敏之妻）於警詢時證稱：其夫陳聰敏生前即於九十二年十月間曾經告以因海線兄弟於台中市滾石ＫＴＶ店遭其夫手下毆傷結怨，……海線兄弟曾經撂下狠話「只要遇到陳聰敏一定要將其作掉等語之證述，證人郭致祥、趙文龍於警詢及檢察官偵查中所為：伊等如何依上訴人指示尋找陳聰敏之座車行蹤（車號0000－00小客車），所需費用新台幣二萬元亦由上訴人支付給趙文龍，於案發地點找到該車輛後，即由郭致祥打電話予王俊偉等語之證述；證人 陳文彬 （經原審依幫助殺人判刑確定）於第一審所為伊有駕駛汽車載王俊偉至案發現場，由王俊偉下車朝陳聰敏開槍等語之證述；以及被害人陳聰敏於原判決事實所載案發時地遭槍擊八槍，致受有右肺上、中下葉貫穿創、右胸腔內大量出血，右心房、右心室貫穿創、心包膜破裂併心臟貫穿出血、十二指腸上方貫穿創、小腸多處貫穿創、肝臟貫穿創大量出血、左手及右手貫穿創、右大腿槍創等傷害，經於九十三年十二月六日凌晨四時五十八分送至中山醫學大學附設中港醫院急診室時，已無自發性呼吸及心跳，經三十分鐘急救無效，終因心臟、右肺及肝臟上揭貫穿創及心臟破裂死亡，亦有證人 賀自強 於偵查中及證人林美伶、 高復強 之證述可證，並經檢察官督同法醫師相驗、解剖陳聰敏屍體查明無訛，有相驗屍體證明書、法醫解剖紀錄、中山醫學大學附設醫院中港分院急救證明書、現場照片、相驗屍體照片、起獲槍彈現場照片等附卷可憑，並有陳文彬於案發後帶同警察查獲王俊偉犯案所用之加拿大製及德國製半自動手槍（型號詳如原判決事實欄所載）各一把及制式子彈六十一顆（經鑑驗試射六顆剩五十五顆）扣案足資佐證，該槍、彈經內政部警政署刑事警察局鑑驗認均具殺傷力，且從案發現場採集之彈殼、彈頭及彈頭碎片經鑑驗亦認係扣案槍、彈所擊發無訛，亦有該局槍彈鑑定書兩份在卷可稽；綜合參酌判斷，足以認定上訴人有與王俊偉謀議持槍殺害陳聰敏，推由上訴人聯絡郭致祥、趙文龍尋找陳聰敏之行蹤，再由王俊偉持扣案手槍及同型之子彈開槍殺害陳聰敏之事實等情，為其主要依憑論罪之基礎。復就上揭證人林美伶、高復強、賀自強、郭致祥、趙文龍於警詢或檢察官偵查中之證述，認分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項、第一百五十九條之二或第一百五十九條之一之規定情形，而得採為證據之理由。並敍明：經第一審法院勘驗上訴人於九十三年一月七日下午一時二十分至三時四十分之警詢筆錄錄音帶，製作筆錄之前，承辦檢察官雖有向上訴人曉諭稱：希望上訴人配合，對於案件之調查，甚至可以考慮證人保護法等語，上訴人亦有答應願儘量配合並說明事實等語，然雙方並未就適用證人保護法為一致之表示，檢察官於偵查終結前均未有明確適用證人保護法之表示，並將之記明於筆錄，且檢察官於同日下午三時五十八分訊問上訴人時，已告知所涉罪名及所享有之訴訟法上權利，並未將之列為污點證人而為訊問（亦未提及適用證人保護法等問題），有該偵訊筆錄可稽，從而該日期檢察官對上訴人之訊問筆錄，自尚難認有利誘或詐欺取供之情形。而郭致祥於警詢所為上揭證述與其於檢察官偵查中之證述相符，且其於第一審已明確供稱：「警員沒有對我恐嚇及刑求」等語，另亦查無任何證據證明有其遭員警刑求逼供，違反自由意思而為陳述之情形；其於原審法院審理中所為其警詢陳述係遭刑求等語，並非可採；上訴人否認犯罪，係事後卸責之詞，同委無足採等理由甚詳。又按㈠第一審法院法官於九十三年八月二日上午十時三十分起勘驗上訴人於九十三年一月七日下午一時二十分至三時四十分之警詢光碟片之後，曾經訊問上訴人及其選任辯護人，就請求另行勘驗九十三年一月七日偵查覆訊錄音帶（指檢察官於該日期之偵訊錄音帶）是否還要繼續勘驗？上訴人及其選任辯護人均稱「不需要」等語。又原審法院於九十五年十一月十六日上午十時三十分為審判時，曾經就上訴人於九十三年一月七日受檢察官訊問時所為自白稱：伊有聯絡「阿文」、「牛皮」，自己帶槍，在西屯路，並叫他們聯絡郭致祥等語一節，訊問上訴人其於該次偵訊中所稱之「阿文」是指陳文彬或 邱宇文 ？上訴人答稱「我是指邱宇文」等語，有各該審理筆錄可稽，足認上訴人於九十三年一月七日受檢察官訊問時確有為上揭出於任意性之自白無訛。原審憑以認定上訴人有該出於任意性之自白，而綜合上揭其他不利於上訴人之事證，論定上訴人犯行，自無不合。又原審綜合上揭證據，認已足以論定上訴人與王俊偉共同謀議，推由王俊偉持槍殺人之犯行，縱剔除下列上訴人對之有爭議之證據，亦即剔除上訴人於九十三年一月七日受警察訊問時之警詢自白及證人邱鈺婷於警詢之證述，作為證據，並不足以影響原判決之認定。依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難以原判決併引用上訴人及邱鈺婷上揭警詢陳述作為證據有瑕疵為由，作為上訴第三審之適法理由。又原判決理由依上訴人及林美伶之陳述，敍及賴建銘於九十二年十月十九日凌晨遭友聯公司員工毆打成重傷後，綽號「阿文」等人與陳聰敏手下復曾經於翌日凌晨發生槍擊事件等情一節，旨在說明雙方接續發生衝突之經過情形。雖原判決事實未敍及該項槍擊衝突，然此與原審依憑上揭其他不利於上訴人之事證，論定上訴人犯行之判決結果，亦無影響，自亦難執以作為上訴第三審之合法理由。其餘上訴意旨，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷說明之事項或犯罪過程之細微末節，重複為事實之爭辯，任指原判決有上訴意旨指摘之違誤，核與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年三月八日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月十九日
Ｋ