裁判字號：臺灣高雄地方法院99年訴字第768號刑事判決
裁判日期：民國99年08月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決99年度訴字第768號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丁○○法律扶助選任辯護人李靜怡律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第20774號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丁○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣海洛因之犯意，於民國98年6月底某日，在高雄縣林園鄉溪洲村河堤旁，向真實姓名年籍不詳綽號「可可」之男子，以新臺幣（下同）15,000元之代價，販入第一級毒品海洛因後，將購得之海洛因分裝成26小包以伺機販賣予不特定之人牟利。嗣為警於98年7月9日晚間6時許，在其所駕駛而停放於高雄縣○○鄉○○路○巷○號住處旁之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得上開分裝之海洛因26包（淨重5.1公克）、注射針筒1支、分裝杓3支、空夾鍊袋7只、帳冊1本及手機2支（門號為0000000000、0000000000）等物。因認被告丁○○涉犯違反毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌而提起公訴。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可資參照。
三、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。卷附公訴意旨引為證明被告前揭犯罪事實證據之證人丙○○、乙○○、戊○○於警詢中之陳述，經辯護人於本院行準備程序時明示拒絕作為證據，復無其他法律規定之例外情形，則渠等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166之1第2項、第
3項第6款，第166條之2等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。
㈡次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1
人或數人充之：⒈就鑑定事項有特別知識經驗者。⒉經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第20
3條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。卷附法務部調查局鑑定書雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然該局係臺灣高等法院檢察署關於「毒品種類、成份鑑定」之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開毒品鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
㈢又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
四、本件公訴意旨以被告丁○○於前揭時地基於販賣之意思販入海洛因並自行分裝為26包伺機售出，涉犯販賣（入）第一級毒品罪嫌，除以被告丁○○於警詢及偵查中自承持有扣案海洛因等物，及法務部調查局就扣案粉末26小包鑑驗判定為海洛因而出具之鑑定書等，可供呈現被告丁○○客觀上持有上開海洛因等物之事證外，無非以：⒈證人甲○○於偵查中經檢察官訊問時之證述；⒉證人丙○○、乙○○、戊○○於警詢中所為（已經前開排除其證據能力）之陳述；⒊與前開被告持有之海洛因一併經扣案之空夾鏈袋7只及所謂「帳冊」等物為其論據。訊據被告丁○○則堅詞否認有公訴意旨所指述基於販賣意思而販入海洛因並伺機出售之犯行，辯稱：扣案海洛因26包係伊以15,000元代價向綽號「可可」之人購得供自己施用，並無販賣之意思等語。經查：
㈠按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方
法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文；又刑事訴訟法第
161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，最高法院著有92年臺上字第128號判例可資參照。本件公訴意旨以被告丁○○購入前揭扣案海洛因係本於販賣之意思所為，並指稱被告丁○○自98年6月間購入海洛因後，迄至98年7月9日為警查獲時，該26小包海洛因仍在被告持有中而全未售出云云，然依其引為指訴依據之證人丙○○、乙○○、戊○○於警詢中所言，縱非因無證據能力而已經排除如上，茲其陳述內容既均以被告丁○○自上開公訴意旨指為取得扣案海洛因毒品之時點起，至其前揭為警查獲為止，曾先後多次與各該證人進行海洛因毒品交易，依序為：丙○○6次（臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第20774號案卷〔下稱偵卷㈠〕第89頁）、證人乙○○3次（共4小包）（偵卷㈠第132頁）、證人戊○○4次（共4小包）（偵卷㈠第223頁、第224頁），並均銀貨兩訖，情節與檢察官前開起訴之犯罪事實迥然矛盾，申言之，如被告購入上開數量毒品之目的，果如公訴意旨所稱意在販賣謀利，隨後復如證人證稱經洽購而出售其中至少10包，則嗣後何以能如數原封為警查扣如上，苟上開證人於警詢中之證言屬實，適足徵起訴之事實不實；反之，若起訴之事實為真，則該等證詞之內容即與事實不符，是公訴意旨以此為證明其指訴被告丁○○有前揭犯罪事實之依據，邏輯上已有可議。
㈡又證人丙○○、乙○○、戊○○、甲○○於本院審理中到庭
證述時，除均翻異渠警詢或偵查中之說詞，對於被告丁○○是否曾販賣或伺機兜售海洛因亦均表示並不知情（詳本院99年度訴字第768號案卷〔下稱本院卷㈡〕第55頁至第57頁、第61頁至第64頁、第67頁至第71頁、第73頁）外，茲依既有事證既不能證明被告丁○○除前揭查扣之門號0000000000、0000000000行動電話2支外，另與證人丙○○、乙○○於警詢中指為購買毒品時撥打之門號0000000000行動電話有何關連；證人戊○○於警詢中雖指稱其前開期間購買海洛因均以撥打扣案被告丁○○持用之門號0000000000行動電話聯絡，並均由被告丁○○出面交付毒品云云，然其同次筆錄就所稱接聽電話並與之洽定交易內容之人為何，卻時而證稱亦係被告丁○○所為（偵卷㈠第223頁、第225頁），時又表示另由綽號「可可」之人為之（偵卷㈠第226頁），說詞不一，其與審判中不符之陳述情節，均難認為證明犯罪事實存否所必要；另證人甲○○於偵查中經檢察官訊問時雖證稱：曾於購買毒品時，偶見被告丁○○亦在販賣並交付毒品予他人（偵卷㈠第331頁）云云，然姑不論其所述情節含糊不清，無從查證其時間、地點、交易條件，遑論該交付所謂毒品之種類、真偽，茲依常理，現行法律對販賣毒品行為之處罰極重，縱有敢於走險者，為躲避查緝，其交易時盡可能低調遮掩尚且唯恐不及，豈有明目張膽而為旁人輕易查覺並知悉其交付標的內容之理，是前開證人所言顯均有明顯瑕疵，尚難據為認定被告有基於販賣之意思而購入海洛因或其他犯罪事實之依據。
㈢另就被告丁○○於前揭時地為警查獲時，除持有上開扣案海
洛因外，其經採尿送驗結果，既呈現嗎啡、可待因，即海洛因經人體水解代謝產物陽性反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告（偵卷㈠第71頁）在卷可參，是被告丁○○供稱自己為施用海洛因之人，堪信為真。茲其前開為警查獲時持有扣案海洛因之包裝態樣雖多達26小包，有扣押物品目錄表附卷可稽（偵卷㈠第25頁），然經法務部調查局鑑驗結果，除合計淨重僅5.10公克，數量非多，其純度為35.67％，換算純質淨重猶僅1.82公克，有該局98年9月4日調科壹字第09823024050號濫用藥物實驗室鑑定書（臺灣高雄地方法院檢察署98年度毒偵字第4619號案卷〔下稱偵卷㈡〕第49頁）附卷可按，與一般施用毒品之人於數日內所能施用承受之份量尚無不合。又公訴意旨雖以其分裝係被告丁○○為供販賣而自行所為，然經本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，於扣案26小包海洛因包裝袋既未發現有被告丁○○或其他人遺留之指紋，本件迄今復未經發現有電子磅秤等供秤重分裝之工具，公訴意旨此部分指訴，亦屬無據。
㈣此外，本件雖另有所謂「帳冊」扣案，然其內容無非載有簡
單算式數筆，及利用內頁反複抄寫「0000000000可可」字樣並切割成條之活頁筆記本，依其形式尚無從認為係交易帳冊或其他與販毒行為相關之簿冊，是綜上所言，本件除有其他積極事證可為不同認定者外，尚難依既有事證認定被告丁○○有公訴意旨指述之販賣第一級毒品犯行。
五、綜上論述，本件既不能證明被告丁○○有公訴意旨指訴之販賣第一級毒品犯行，其前揭為警查獲持有扣案26小包海洛因之行為，復已因另案犯施用第一級毒品罪，經本院98年度審訴字第3824號判決認定為其施用海洛因之犯行所吸收，而為該案確定判決效力所及，有判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，揆諸前開說明，本件自應認為不能證明被告犯罪，應為被告丁○○無罪之諭知。至於扣案海洛因26小包、分裝杓3支、空夾鍊袋7只等物固據公訴意旨於起訴書請求一併宣告沒收，惟按沒收乃從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪或不另為無罪之諭知之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗（最高法院98年度臺上字第3676號判決參照），本件既應為無罪判決，原無單為從刑之諭知可言，遑論上開扣案物均已經前述確定判決認定為被告另案施用之毒品及犯罪使用之物而分別宣告沒收銷燬及沒收，與本案無關連性，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官李茂增到庭執行職務中華民國99年8月10日
刑事第十九庭審判長法官陳志銘
法官吳芝瑛法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國99年8月12日
書記官彭帥雄