裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第74號刑事判決
裁判日期：民國107年11月28日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第74號上訴人即被告 吳博建 選任辯護人 李錦臺 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度侵訴字第3號，中華民國107年6月1日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5096號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○（行為時為18歲以上未滿20歲之人）於民國105年3月間，透過原即熟識之代號0000-000000B號男子（91年7月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｂ男）介紹，認識代號0000-000000A號男子（92年3月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ男）及代號0000-000000C號男子（92年5月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ｃ男），而知當時Ａ男、Ｂ男、Ｃ男均為未滿14歲之國中一年級學生。詎其竟對Ａ男、Ｂ男、Ｃ男分別為下列行為：
㈠Ａ男部分⒈丁○○基於對未滿14歲之男子為強制猥褻之各別犯意，自10
5年4月1日起至106年2月27日止，在其位於高雄市○○區○○○街○○巷○號舊家（下稱左營住處）或其位於高雄市○○區○○○○○街○○巷○號新家（下稱 楠梓 住處），以捏腰或毆打大腿對Ａ男施以強暴之方式，或不顧Ａ男之拒絕而以違反其意願之方式，以每週3次之頻率，為Ａ男打手槍（即以手反覆套弄生殖器，下同），而對未滿14歲之Ａ男強制猥褻共141次得逞（共約47週，以47週計，47週×3次＝14
1次）。⒉丁○○基於對未滿14歲之男子為強制猥褻之犯意，於106年
2月28日半夜至翌日即同年3月1日清晨，在其前揭楠梓住處，不顧Ａ男之拒絕，違反Ａ男之意願，以為Ａ男打手槍之方式，對Ａ男強制猥褻得逞1次。
㈡Ｂ男部分⒈丁○○基於對未滿14歲之男子為強制猥褻之各別犯意，自10
5年4月1日起至105年7月Ｂ男滿14歲前，在其前揭左營住處或楠梓住處，以捏腰或毆打大腿對Ｂ男施以強暴之方式，或不顧Ｂ男之拒絕而以違反其意願之方式，以每週1次之頻率，為Ｂ男打手槍，而對未滿14歲之Ｂ男強制猥褻共14次得逞（共約14週，以14週計，14週×1次＝14次）。
⒉丁○○基於強制猥褻之各別犯意，自105年7月Ｂ男滿14歲
後起至106年2月28日止，在其前揭左營住處或楠梓住處，以捏腰或毆打大腿對Ｂ男施以強暴之方式，或不顧Ｂ男之拒絕而以違反其意願之方式，以每週1次之頻率，為Ｂ男打手槍，而對Ｂ男強制猥褻共33次得逞（共約33週，以33週計，33週×1次＝33次）。
㈢Ｃ男部分
丁○○基於對未滿14歲之男子為強制猥褻之各別犯意，自10
5年4月1日起至106年2月28日止，在其前揭左營住處（起訴書贅載楠梓住處），以捏腰或毆打大腿對Ｃ男施以強暴之方式，或不顧Ｃ男之拒絕而以違反其意願之方式，以每2週1次之頻率，為Ｃ男打手槍，而對未滿14歲之Ｃ男強制猥褻共23次得逞（共約47週，47週÷2×1次＝23次，小數點以下不計）。
二、案經Ａ男及其法定代理人代號0000-000000A-1號、Ｂ男、Ｃ男及其法定代理人0000-000000C-1訴由高雄市政府警察局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第
1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第
6條亦有明定。查本案被告丁○○係涉刑法第224條、第22
4條之1之罪，均屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決屬必須公示之文書，為避免告訴人即被害人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男之身分遭揭露，乃對Ａ男、Ｂ男、Ｃ男、Ａ男之法定代理人、Ｂ男之外婆、Ｃ男之法定代理人之真實姓名年籍資料等足資識別被害人身分之資訊，均予以隱匿。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第48頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）固坦承其有於前揭犯
罪事實欄所載Ａ時間、地點，為告訴人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男打手槍之行為等情，惟矢口否認有對Ａ男、Ｂ男、Ｃ男強制猥褻之犯行，辯稱：我為Ａ男、Ｂ男、Ｃ男打手槍，只是和他們在玩、打鬧，他們自己也會玩打手槍的遊戲，我只是配合他們，我並未打他們的大腿或捏他們的腰，若我有對他們強制猥褻，為何他們仍會一直來找我云云。辯護人為被告辯稱：告訴人3人指述被告有強制猥褻行為，是從105年4月1日至106年2月27日期間，已長達11個月期間，若告訴人等
3人確實苦不堪言，為何還在這段期間還去找被告，亦有違常情，況廟會團體活動也是個人行為，也沒有一定要參加，故若被告有強制行為亦與經驗法則不符，且上開行為將近1年，他們身上也沒有傷勢，被告所犯僅屬刑法第227條第2項之對於未滿十四歲為猥褻行為云云。
㈡經查：
⒈被告有於前揭犯罪事實欄所載時、地，分別為Ａ男、Ｂ男、
Ｃ男打手槍等情，業據被告於偵查、原審及本院審理中供承在卷（見偵卷第32頁，原審卷第73頁、第87頁、第89頁、第91頁、第93頁），核與證人即告訴人Ａ男、Ｂ男、Ｃ男於警詢、偵查中及原審審理中證述情節相符（見警卷第5頁反面至第8頁、第13頁反面至第16頁、第21頁反面至第24頁反面，偵卷第11頁、第16頁反面至第17頁反面、第20頁反面至第21頁反面，原審卷第162頁、第186至187頁、第192至19
3頁、第203頁），並有Ｃ男所繪製之被告前揭左營住處現場圖、被告前揭左營住處現場照片附卷可稽（見警卷第27頁、第34頁至第39頁），此部分事實應堪認定。
⒉又被告於前揭犯罪事實一、㈠⒈所載時、地，以每週3次之
頻率，為Ａ打手槍共141次，於犯罪事實一、㈡所載時、地，以每週1次之頻率，為Ｂ打手槍共47次，於犯罪事實一、㈢所載時、地，以每2週1次之頻率，為Ｃ打手槍共23次等情，亦為被告於原審所坦認（見原審卷第93頁、第158頁），核與Ａ男、Ｂ男、Ｃ男分別於警詢及原審審理中證述情節相符（見警卷第15頁、第23頁，原審卷第170頁、第194頁），此部分事實亦堪認定。另被告為Ｃ男打手槍之地點，均在被告前揭左營舊家住處，未曾在被告前揭楠梓新家住處乙情，業據Ｃ男於警詢及原審審理中證述明確（見警卷第23頁，原審卷第203頁），是公訴意旨認前揭犯罪事實一、㈢被告為Ｃ男打手槍之地點，除被告前揭左營住處外，尚有前揭楠梓住處乙節，應有誤會，併此敘明。
⒊被告於106年2月28日半夜，在其前揭楠梓住處，有為Ａ男
打手槍乙情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第73頁、第91頁、第220至221頁），核與Ａ男於警詢、偵查及原審證述情節相符（見警卷第7頁，偵卷第11頁反面、第12頁反面，原審第166至167頁），是被告有於犯罪事實一、㈠⒉所載時、地，以為Ａ男打手槍之方式，對Ａ男為猥褻行為乙情，亦應堪認定。另Ａ男就106年2月28日半夜案發之經過，雖指訴除有遭被告以前揭打手槍方式強制猥褻外，其於原審審理中又指稱：被告叫醒我，以生殖器及手指摩擦我的肛門，並以手指插入我的肛門，我把被告推開，被告就把我轉向，幫我打手槍，我沒有同意，且有用腳踢被告，之後被告就叫我幫他打手槍，我說不要，我要睡覺，被告就捏我的腰、打我的大腿，強迫我幫他，抓我的手去幫他打手槍，當下只有我和被告，案發當天白天即106年3月1日，我約Ｂ男出來吃飯時，有告訴Ｂ男此事云云（見原審卷第163至167頁、第171頁、第173至177頁），然為被告堅詞否認。而按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年臺上字第1300號判例意旨參照）。告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言（最高法院92年度台上字第5580號判決要旨參照）。查該次Ａ男是否有依被告要求，幫被告打手槍乙情，Ａ男於原審審理中即不斷改變其說詞，既稱：未幫被告打手槍等語（見原審卷第165至166頁），又稱：有幫被告打手槍云云（見原審卷第166頁、第173至174頁），而一再反覆其詞。又Ａ男前於警詢時，僅有提及被告該次在其前揭楠梓住處，僅有捏伊腰，叫伊自己脫褲子，並幫伊打手槍等語（見警卷第7頁），並未提及有為被告打手槍或被告有以手指插入伊肛門，亦未提及被告有要求伊幫被告口交或有以生殖器摩擦伊肛門之情，而該次既係Ａ男最後一次遭被告性侵，Ａ男並於該次案發後不久之106年3月24日即向警方報案，對該次案發情形，理應印象深刻，若Ａ男該次除遭被告以為其打手槍之方式強制猥褻外，另有遭被告以手指插入肛門、以生殖器摩擦肛門、為被告打手槍或被告有要求其為被告口交等情，則為何其於警詢時並未提及被告該次另有此些對其侵害之情事？又Ａ男雖於原審陳稱：是因警詢時不想要害被告，而未向警方提及另有前揭侵害情事云云（見原審卷第181頁）。然Ａ男該次警詢既已向警方對被告提起妨害性自主之告訴，追究被告之刑責（見警卷第8頁反面），若被告該次確另有前揭為Ａ男打手槍以外另以口交及肛門手指插入而侵犯Ａ男之情事，則Ａ男實無必要於警詢時特意為被告此部分之行為隱瞞。Ａ男後於檢察官偵訊時，雖有向檢察官指訴被告該次除為其打手槍外，另有以手指插入其肛門等情事，然觀諸Ａ男該次偵訊所述：被告要我幫他打手槍及口交，我一開始拒絕，但被告就捏我的腰及打我的大腿，所以我就有幫被告打手槍，但我沒有幫被告口交，在我幫被告打完手槍後，我就躺下來背對被告，被告就以手指侵入我的肛門，我感覺很不舒服，有撥開被告的手，我推開被告的手後，被告仍繼續插入我的肛門，但沒有插很深，被告插入我的肛門幾次後，才將手指伸出來，後被告就叫我轉身過去，幫我打手槍云云（見偵卷第11頁、第12頁反面），並未提及被告有以生殖器摩擦其肛門之事，反而指訴其於原審審判程序未曾提及被告有要求伊幫被告口交之事，且其所稱該次幫被告打手槍、被告以手指插入其肛門、被告為其打手槍之先後順序，亦與其於原審審判程序時所述不同。Ａ男雖又稱：案發當日白天，即有將該次遭性侵之事告訴Ｂ男，而Ｂ男亦於原審審判程序陳稱：Ａ男事後有告訴伊，其有遭被告以手指插入肛門之事云云（見原審卷第188頁），然Ｂ男於案發時並不在場，其所述亦係事後聽聞Ａ男單方之陳述，且Ｂ男就Ａ男告知伊此事之時間，先是稱案發後隔幾個月云云（見原審卷第19
1頁），隨後又改稱：是106年3月24日報警前幾個禮拜云云（見原審卷第200頁），而無法證明乙○是本次案發後，隨即於案發當日聽聞此事，故Ｂ男上開所述自難執以補強Ａ男此部分之指訴，而證明Ａ男此部分之證述為真實。依前揭說明，尚無從以Ａ男前後不一、有瑕疵可指之單一指訴，即認被告該次除以為Ａ男打手槍對Ａ男進行猥褻行為外，另有Ａ男前揭所指以手指插入Ａ男肛門、以生殖器摩擦Ａ男肛門、強迫Ａ男為其打手槍、要求Ａ男為其口交之行為。是公訴意旨認被告該次尚有逼迫Ａ男以手為其打手槍，並以手指插入Ａ男肛門之方式，對Ａ男強制性交云云，容有誤會，附此敘明。
⒋按刑法第224條強制猥褻罪之手段，列舉「強暴、脅迫、恐
嚇、催眠或其他違反其意願之方法」。所謂「強暴、脅迫」，指對人之身體或心理施以強制力，以妨害被害人之意思自由已為足，不以致被害人不能抗拒之程度為必要。至「其他違反其意願之方法」，則係指強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院107年度台上字第3473號判決意旨參照）。
又按於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱「兒童」係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第
1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。若行為人與7歲以上未滿14歲之人非合意而為猥褻行為，則基於對未滿14歲男女之保護，應認行為人所為已妨害被害人之「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反意願之方法」而為（最高法院99年度第7次刑事庭會議就刑法第221條「以違反意願之方法」之解釋可資參照）。茲查：
①Ａ男為00年0月0出生，Ｂ男為00年0月0出生，Ｃ男為00
年0月0出生，有其3人之戶籍資料、戶口名簿及代號與真實姓名對照表在卷可參（見彌封袋）。Ａ男及Ｃ男於本件案發期間均為未滿14歲之人，Ｂ男於其105年7月滿14歲前，亦為未滿14歲之人乙節，洵堪認定。而依被告於原審法院準備程序所述，其為Ａ男、Ｂ男、Ｃ男打手槍時，其等均未同意等語（見原審卷第91頁、第93頁），可知被告為其3人打手槍時，確實未徵得其3人之同意。
②被告於原審及本院審理中雖辯稱：Ａ男、Ｂ男、Ｃ男並未拒
絕云云。然Ａ男於警詢、偵查及原審審理中明確證稱：被告幫我打手槍，會抓著我，我說不要，被告就用拳頭打我的大腿、捏我的腰，被告力氣比我大，抓住我，我就沒有什麼力氣可以反抗他，我不是自願讓被告打手槍，被告幫我打手槍時，我很不開心，若表達出來，被告就會嗆我們或罵一些不好聽的話，不然就會打我們，打的很用力，Ｂ男部分，都是被告強迫Ｂ男，Ｂ男並不願意，Ｂ男有跟我說過很討厭被告這樣，Ｂ男說被告這樣很變態，我們都會用跑的，被告會先抓住我們後，捏我們的腰，打我們大腿的筋，打的很痛，我們就無法走路，被告就把我們的褲子脫掉，為我們打手槍，沒有一次打手槍是在玩耍，我們自己或和被告並不會一起玩打手槍的遊戲等語（見警卷第6至8頁，偵卷第11頁，原審卷第162頁、第177至180頁）。Ｂ男亦於警詢、偵查及原審審理中證稱：被告為我打手槍時，我很害怕，覺得很不舒服、很怪，我有跟Ａ男、Ｃ男說感覺很不好，我每次都有拒絕，也有反抗，但沒辦法掙脫，因為被告會打我大腿，我身體就會麻掉站不起來，也會捏我的腰，我也曾把被告手推開，跟被告說不要再用了，我們3人自己或和被告並不會玩打手槍之遊戲等語（見警卷第15至16頁，偵卷第20頁反面至21頁，原審卷第186至187頁、第189頁、第191頁、第197至198頁、第201頁）。Ｃ男於警詢、偵查及原審審理中證稱：被告隔一段時間就會摸我們性器官，就恐嚇我們要抓住其中一個人，恐嚇方式就是你不抓，我等一下就打你，而且被告知道人的筋在哪裡，打下去可以讓人全身麻掉，被告曾經打過抵抗的人，會用手捏腰或打大腿，被告的手是伸進去摸，用好像是要跟你玩不是要傷害你的方式，玩一玩就脫掉你的褲子，摸你的性器官，另2個人因為有遭被告恐嚇，所以不敢有什麼動作，只能站在旁邊看，曾經有人站在旁邊看而有什麼動作就被被告打，我們幾乎沒辦法反抗，因為被告打人很痛，只能想辦法逃跑，我就有逃跑過，被告為我打手槍時，我會很生氣、很噁心，覺得這個人怎麼那麼奇怪，我會一直大叫，全身扭來扭去、動來動去，但被告還是持續為我打手槍等語（見警卷第22頁反面、第24頁，偵卷第16頁反面至17頁，原審卷第207頁）。而觀諸Ａ男、Ｂ男、Ｃ男等
3人上開證詞均指訴被告為其等打手槍，對其等進行猥褻行為時，有以捏腰、打大腿之方式對其等施以強暴，且其等均不願意被告為其等打手槍，而有以言詞或動作表示拒絕等語，且互核相符。且被告於原審準備程序中亦自陳：有教他們大腿外側是麻筋，如果打的話，會麻掉等語（見原審卷第95頁），顯見Ａ男、Ｂ男、Ｃ男指訴被告知道打人大腿何處，可以讓人腳麻掉無法離開等語，並非虛妄。況Ａ男、Ｂ男、Ｃ男均是尚在發育之少年，依卷內證據資料，亦未見其等有愛慕同性之性傾向，縱其等會有自己手淫之行為，衡情理應不會同意讓被告為其等手淫之可能。
⒌被告於原審及本院審理中雖又辯稱：若其有毆打Ａ男、Ｂ男
、Ｃ男大腿，為何其等家長未發現其等有受傷，為何Ａ男、Ｂ男、Ｃ男，仍繼續過來找我云云。然Ａ男、Ｂ男、Ｃ男均來自母親獨自擔任親權人之弱勢單親家庭，Ｂ男於案發時更因母親入監服刑而由外婆隔代教養，分據Ａ男之母親0000-000000A-1、Ｂ男之外婆0000-000000B-1、Ｃ男之母親0000-000000C-1於警詢時 陳明 在卷（見警卷第11頁反面、第19頁反面、第31頁反面），並有其等之戶籍資料在卷可參，家庭支持功能本就不佳，且其3人於案發期間，亦時常至被告住處居住，為被告於警詢時所承（見警卷第2頁），並經Ａ男、Ｂ男、Ｃ男分別於警詢、偵查及原審審理中證述在卷（見警卷第6頁反面、第14頁、第23頁，偵卷第10頁、第16頁反面、第20頁反面，原審卷第178頁、第180頁）；且Ａ男、Ｂ男亦常有蹺課之情形，有其等就讀學校之輔導紀錄在卷可參（見彌封袋），是縱其等有因遭被告施暴而受傷，亦不一定能即時為家長或老師所發現。又依Ａ男於警詢、偵查及原審所述：因住在被告家可以常常出廟會，被告可以教我抬轎及釣魚，而且感覺被告朋友很多，很有勢力，被告還會帶我們去釣魚，會去找被告，只是想要被告教我抬轎、釣魚，我們4個人可以聚在一起等語（見警卷第7頁，偵卷第11頁反面至第12頁，原審卷第181至182頁）；Ｂ男於警詢、偵查及原審所述：覺得出廟會很好玩，喜歡宮廟文化，為了廟會才去找被告，因住在被告家可以常常出廟會等語（見警卷第15頁反面，偵卷第21頁，原審卷第187頁）；Ｃ男於偵查及原審所述：因為Ａ男都會去被告那裡，Ａ男都會要我陪他去，我不好意思拒絕Ａ男，且我們都喜歡宮廟文化，也是因為有人陪伴，才會繼續去找被告等語（見偵卷第17至18頁，原審卷第208頁），及其3人就讀學校之輔導紀錄、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害中心個案輔導摘要（見彌封袋），可知Ａ男、Ｂ男、Ｃ男深受宮廟文化之吸引，且相當依賴同儕團體。而被告亦供承會帶甲○、乙○、丙○出廟會，讓其等到廟會幫忙拿東西或抬轎，亦會帶其等去釣魚等語（見原審卷第87頁、第222頁），並自陳知道甲○、乙○、丙○都是同一所國中同年級學生，3人下課後都會在一起等語（見原審卷第89頁），可知被告深知其等對同儕朋友之依賴及宮廟文化之喜愛，且在其等因家庭支持功能不佳，且對課業缺乏興趣之情況下，以透過同儕團體及參與廟會活動之方式，獲取原生家庭及學校無法給予之支持及自我成就，因而隱忍被告強制猥褻之行為，自難以此即認其等3人均同意被告對其等所為之上開猥褻行為。
⒍綜上各情，堪認被告前揭犯罪事實欄所示各次為Ａ男、Ｂ男
、Ｃ男打手槍之行為，確係以上開捏腰、打大腿之強暴方式，或違反Ａ男、Ｂ男、Ｃ男之意願之方式，對其等進行強制猥褻行為無訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告前開所辯，均係事後卸責之
詞，不足採信；辯護人之辯詞，亦無可採。被告前開強制猥褻犯行，均洵堪認定。
二、論罪的理由㈠查Ａ男及Ｃ男於本件案發期間均為未滿14歲之人，Ｂ男於其
105年7月滿14歲前，亦為未滿14歲之人，已如前述。而被告早於就讀國小時，即認識當時尚屬幼童之Ｂ男，後於105年3月間，透過乙○介紹，認識Ａ男及Ｃ男，並知道當時Ａ男、Ｂ男、Ｃ男都是國中一年級學生等情，業據被告於原審供承在卷（見原審卷第87至89頁），而應知其3人當時均是未滿14歲之人。核被告於犯罪事實一、㈠⒈⒉、㈡⒈、㈢所載時間、地點，以捏腰、毆打大腿之強暴方式，或不顧Ａ男、Ｂ男、Ｃ男之反對而違反其等意願之方式，為當時均未滿14歲之Ａ男、Ｂ男、Ｃ男打手槍，而對其等為強制猥褻之所為，均係犯刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子犯強制猥褻罪。另核被告於犯罪事實一、㈡⒉所載時、地，以相同強暴方式或違反Ｂ男意願之方式，為已滿14歲之Ｂ男打手槍，而對其為強制猥褻之所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪。被告行為時未滿20歲，而非成年人，是縱其為犯罪事實一、㈡⒉各次犯行時，Ｂ男尚未滿18歲，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人故意對少年犯罪應加重其刑至2分之1規定之適用。公訴意旨未區分被告對Ａ男、Ｂ男、Ｃ男行為時，其3人是否已滿14歲，分別予以論罪，就被告前揭犯罪事實一、㈠1.、㈡1.2.㈢部分，均一概論以刑法第224條之1、第222條第
1項第2款之加重強制猥褻罪及同法第224條之強制猥褻罪，容有未洽。又被告於犯罪事實一、㈠2.所載時、地對Ａ男所為（即起訴書犯罪事實一㈣部分），只有違反Ａ男意願，為Ａ男打手槍，而僅該當刑法第224條之1、第222條第1項第2款之對未滿14歲男子犯強制猥褻罪。公訴意旨認被告此次犯行，除有對未滿14歲之Ａ男為強制猥褻行為外，另有以手指插入Ａ男肛門之方式對Ａ男強制性交，應該當刑法第
222條第1項第2款之對未滿14歲男子犯強制性交罪云云，已有未洽；就被告此部分認定之事實，既與起訴之基本社會事實同一，自得逕依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，無須就起訴之罪名不另為無罪之諭知（最高法院98年度台上字第3641號判決要旨參照），併此敘明。
㈡被告就犯罪事實一、㈠⒈⒉所載對未滿14歲之Ａ男所為共14
2次加重強制猥褻犯行，就犯罪事實一、㈡⒈所載對未滿14歲之Ｂ男所為共14次加重強制猥褻犯行，就犯罪事實一、㈡⒉所載對已滿14歲之Ｂ男所為共33次強制猥褻犯行，就犯罪事實一、㈢所載對未滿14歲之Ｃ男所為共23次加重強制猥褻犯行，共212次犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、上訴駁回的理由㈠原審認被告罪證明確，因而變更法條適用刑法第224條、第
224條之1、第222條第1項第2款、第51條第5款規定，並審酌被告明知Ａ男、Ｂ男、Ｃ男均是尚在學之國中生，身、心尚在發育而未臻成熟，為逞一己性慾，利用該等少年對宮廟文化之喜愛及對同儕團體之依賴之機會，恣意以前揭強暴及違反意願之方式，為Ａ男、Ｂ男、Ｃ男打手槍，而對其等為強制猥褻行為，不僅侵害其等之性自主決定權，更影響該等少年身心之正常發展，實應給予相當之責難；暨審酌被告之行為手段，其於本案行為期間亦係未滿20歲之人，Ａ男及Ｃ男雖均未滿14歲，但已近14歲，Ｂ男則介於14歲前後，及被告高職肄業之智識程度，目前從事臨時工，每週收入約3,000元之經濟狀況（見原審卷第224頁及被告於原審審判程序所述）等一切情狀，就被告對未滿十四歲男子犯強制猥褻罪，共179罪，各處有期徒刑3年2月；就被告犯強制猥褻罪，共33罪，各處有期徒刑8月。又敘明按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院101年度台抗字第461號裁定要旨參照）。查被告對Ａ男、Ｂ男、Ｃ男3人所為之強制猥褻犯行，雖長達11個月，然均係利用其等對同儕團體之依賴及宮廟文化之喜愛，吸引其等前來被告前揭住處，而以為其等打手槍之相同猥褻手法，於該段期間，分別以前揭頻率對其等為強制猥褻行為，而犯罪名相同之對未滿14歲男子強制猥褻罪（對Ａ男之142次、Ｂ男未滿14歲期間之14次、Ｃ男之23次強制猥褻部分）或強制猥褻罪（對Ｂ男滿14歲後之33次強制猥褻部分）；審酌上情及前所揭示之限制加重原則，乃定被告本案所犯共21
2罪，應合併執行為有期徒刑7年。另敘明被告雖坦承有拍為被害人等打手槍之照片約3至5張等語，然其堅稱已將此些照片全部刪除，且被告亦無法說明係拍攝何人、何次遭其猥褻之照片（見偵卷第32頁反面，原審卷第222至223頁）。而檢察官亦未就被告是否另涉嫌兒童及少年性剝削防制條例第36條罪嫌進行偵查，雖有將被告所有之INFOCUS廠牌行動電話1支扣案（IMEI：000000000000000號、000000000000000號），然卷內並無該行動電話內存有本案被害人遭猥褻照片之相關證據，而無法證明被告有持該扣案行動電話拍攝本案被害人遭其猥褻之照片，並藉此脅迫被害人以遂行其強制猥褻犯行，且乙○亦於警詢時陳稱被告是以綠色手機殼之行動電話拍攝等語（見警卷第15頁），亦與上開扣案白色手機殼之行動電話不同，自難認該扣案行動電話係供被告犯本案之罪所用之物，爰不宣告沒收。
㈡本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實所憑之證據、理由
，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑及定應執行刑均稱妥適。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，被告之上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張家芳提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官孫啓強法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年11月28日
書記官史安琪附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。