臺灣高等法院高雄分院107年度上易字第481號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上易字第481號刑事判決

裁判日期：民國107年11月28日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上易字第481號上訴人臺灣 屏東 地方檢察署檢察官上訴人即被告柯勝裕上訴人即被告廖秀蘋上二人共同選任辯護人 柳聰賢 律師上訴人即被告 劉慶華 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣屏東地方法院106年度易字第106號，中華民國107年5月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣屏東地方檢察署105年度偵字第6890號、105年度偵字第8138號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、柯勝裕於民國101年間某日起至104年5月間某日止及105年年初某日起，在屏東縣○○鄉○○路○○號1樓公眾得出入之場所經營「裕華電子遊戲場業」（已依電子遊戲場業管理條例辦理營業級別登記，經屏東縣政府核發營業級別證，級別為限制級），並擺設如附表一編號1至9所示之17臺電子遊戲機具供不特定客人把玩，其復於103年間某日，以每月新臺幣（下同）2萬1,000元之報酬僱用廖秀蘋擔任該電子遊戲場之店員，負責看顧電子遊戲機具、開分、洗分等工作，柯勝裕與廖秀蘋共同基於在公眾得出入之場所賭博財物之犯意聯絡，於105年9月7日廖秀蘋上班期間，在公眾得自由出入之上址電子遊戲場內，以所擺設之電子遊戲機具，供其等與前來該電子遊戲場之不特定賭客賭博財物。其等之賭博方式為：由賭客自行選定店內之電子遊戲機，將現金交給店員廖秀蘋依各電子遊戲機所定之比例設定分數（俗稱開分）後把玩，柯勝裕、廖秀蘋即透過電子遊戲機內之IC板程式，與賭客決定偶然之輸贏，贏者可得所押注分數倍數不等之分數，由機臺自動累計，輸則由機臺自動扣除押注分數，俟賭客不續玩時，由廖秀蘋計算賭客贏得之分數（俗稱洗分），賭客可選擇以相同比例向廖秀蘋兌換續玩卡（即積分卡），供下次前去把玩時開分之用，亦可選擇以相同比例向廖秀蘋兌換同額現金，若分數玩盡則賭資悉歸柯勝裕所有。適有賭客劉慶華於同日14時許，基於在公眾得出入場所賭博財物之犯意，進入上開電子遊戲場內，先以200元請廖秀蘋開分4,000分（比例為1〈現金〉比20〈分數〉），以兌換之分數把玩「HUGA」電子遊戲機，嗣劉慶華累積贏得積分10,000分，向廖秀蘋表示欲洗分換把玩「Navigator」（即動物奇觀）電子遊戲機，由廖秀蘋將其積分洗分並開分5000分（比例為1〈現金〉比10〈分數〉）至「Navigator」電子遊戲機，劉慶華累積贏得積分7,000分，旋再向廖秀蘋表示欲洗分換把玩「金象王」（即小 瑪莉 ）電子遊戲機，由廖秀蘋將其中5,000分兌換為500點之續玩卡（續玩卡面額與現金比例為1比1），剩餘2,000分則洗分並開分200分（比例為
1〈現金〉比1〈分數〉）至「金象王」電子遊戲機，迨劉慶華將所餘之200分玩盡後，即持上開續玩卡向廖秀蘋兌換現金，由廖秀蘋將現金500元置於遊戲場右側空間鐵架上香菸盒內，再指示劉慶華至該處拿取。劉慶華收取上開贏得之賭金後，於同日15時許，騎乘機車離開上開電子遊戲場，在距離該電子遊戲場約200公尺處之屏東縣○○鄉○○路○○號前被在店外埋伏之員警攔查，劉慶華當場坦承上情並取出其身上所贏得如附表二所示之賭資500元交予警方查扣，警方依法逮捕劉慶華後，於同日15時40分許，持本院核發之搜索票進入上開電子遊戲場搜索，而扣得如附表一所示之物，而循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、證人即被告劉慶華於偵訊所為證詞具有證據能力：被告柯勝裕之辯護人主張：劉慶華並非現行犯，警方違法逮捕，且劉慶華領有身心障礙手冊，係精神障礙者，當時又有喝酒，影響精神狀況，其於警偵訊筆錄製作時，沒有依身心障礙者權益保障法第84條及刑事訴訟法第31條第5項規定替其選任辯護人、輔佐人，程序亦違法，因此取得之證據（含劉慶華之警詢、偵訊筆錄、扣得之證物）應適用刑事訴訟法第158條之4規定排除其證據能力等語（見原審卷一第67頁、原審卷二第58頁、第67頁至第69頁）。然經本院審認後，認被告劉慶華偵訊證詞具有證據能力，茲論述如下：
㈠按「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或
實施後即時發覺者，為現行犯」，刑事訴訟法第88條第1、
2項亦定有明文，是任何人對於現行犯均得逕行為合法之逮捕，司法警察亦得行使此逮捕權，而現行犯之逮捕，只要有相當理由相信被逮捕人為現行犯，即得合法逮捕，相當理由不要求百分之百確信，執法者依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，認為被逮捕人為現行犯，應認為即成立相當理由。再現行刑事訴訟法及相關法令之規定，執行逮捕時並無特定之形式與方法，是應以被告之人身自由實際上、客觀上已遭有權逮捕之人拘束，作為已遭逮捕之認定。經查，證人 吳欣儒 於原審審理時具結證述：其當天是持搜索票在店外埋伏，由另名員警1人喬裝顧客進入裕華電子遊戲場監看、蒐集相關事證；待該名員警告訴我們目前有人換取現金準備離開，我們就在距離電子遊戲場約200至300公尺附近的便利商店攔停該人，該人就是劉慶華，劉慶華並坦承有換錢一事，其即從上衣口袋中拿出換取的賭資，我們現場沒有扣押金錢，也沒有搜索，是劉慶華主動交出的等語（見原審卷二第39頁至第44頁），是在外埋伏之吳欣儒等員警係經由喬裝顧客在上開電子遊戲場內蒐證之員警通報，知悉步出該電子遊戲場之被告劉慶華涉嫌在該遊戲場內把玩電子遊戲機後洗分換取現金而涉犯賭博罪，故於被告劉慶華離開時，上前攔停被告劉慶華，並於查證屬實後予以逮捕至明。是以，員警吳欣儒等人於接獲通報得知被告劉慶華涉有賭博罪嫌後，見被告劉慶華勝騎機車自上開電子遊戲場離開，旋於距離該電子遊戲場約200至300公尺處攔下被告劉慶華，被告劉慶華顯係經警方全程監控而於時空密接，犯罪情狀、跡證尚未散失之情形下予以攔停，待查證其身份及詢明犯罪事實後，認其為現行犯予以逮捕，難謂有違反上開逮捕現行犯之程式規定之情，足認本件警方逮捕被告劉慶華之過程合法、完備，是以辯護人指稱警方逮捕程序違法，故其偵訊之陳述應依刑事訴訟法第158條之4規定予以排除云云，尚難採認。㈡次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不
可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查本案被告劉慶華於105年9月7日接受檢察官訊問時，以證人身分再為證述，並依法具結，有其簽具之證人結文附卷可稽（見偵卷第19頁），而被告柯勝裕及其辯護人雖提出劉慶華之中華民國身心障礙手冊證明其為精神障礙患者，然本院觀諸證人劉慶華之偵訊筆錄，乃屬一問一答，針對賭博之過程，均能逐一回覆，且供述詳細，並無陳述之困難，檢察官詢及其精神狀況，證人劉慶華亦供承：精神還好，但是有點累了等語，此有偵訊筆錄附卷可稽（見偵卷第7頁至第10頁），足徵證人劉慶華針對檢察官之訊問，均能有效回答，未有無法為完全之陳述之狀態；再者，身心障礙者權益保障法第84條，就身心障礙者涉訟或須作證時，僅規定應就其障礙類別之特別需要，提供必要之協助，並未要求應指派社會工作人員擔任輔佐人，另刑事訴訟法第31條之規定，係就被告或犯罪嫌疑人選任辯護人所為之規定，與身心障礙者為證人時應如何提供必要之協助全然無涉，自難為上開法令之適用，被告柯勝裕及其辯護人執上開理由認證人劉慶華於偵查中之證述，有違上開規定，自非可採。而被告柯勝裕及其辯護人復未能提出檢察官在偵查時有何不法取供致證人劉慶華之證詞顯不可信之情事，且該證人業經被告柯勝裕及其辯護人於原審審理時補正其詰問程序，是證人劉慶華偵查中之證述，自得採為本件證據。
二、證人即被告劉慶華於警詢所為證詞無證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即所謂傳聞證據，由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如同法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。本件證人即被告劉慶華於警詢之陳述，係被告柯勝裕以外之人於審判外之言詞陳述，且被告柯勝裕之辯護人於原審已否認其證據能力（見原審卷第58頁），檢察官復未舉出被告劉慶華警詢筆錄有何刑事訴訟法第159條之2所定例外得為證據之情形，且與刑事訴訟法第159條第2項、第159條之1至之5、第20
6條例外得為證據規定均不相符，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，其警詢時所為之陳述不得作為證據。惟同法第159條第1項規定所禁止作為證據者，僅係禁止作為認定犯罪事實及法律效果之實質證據，至於作為證明其他證據證明力之彈劾證據，屬自由證明範圍，要非為法所禁止，附此敘明。
三、卷附之屏東縣政府警察局屏東分局麟洛分駐所員警 王家祥 所製作之偵查報告，則為司法警察就其所見所聞記載之書面報告，為被告以外之人在審判外之書面陳述，屬傳聞證據，被告柯勝裕與其辯護人亦爭執其證據能力（見原審卷二第53頁），而員警吳欣儒於原審審理時業以證人身分再為大致相同之證述，是員警王家祥上開偵查報告，尚非屬證明犯罪事實存否所必要，另檢察官亦未釋明該書面陳述具備刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之4所定例外具有證據能力之情形，揆之前揭法律規定，上開偵查報告，應無證據能力。
四、本案屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄（受執行人：劉慶華）、扣押物品目錄表及如附表二所示扣案物之證據能力：辯護人雖辯稱：本案搜索、扣押程序違法，搜索同意書係事後補簽的，應依刑事訴訟法第158條之4規定排除其證據能力云云，惟查本案扣得之現金500元係被告劉慶華自行提出供警方扣押等情，有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（見警卷第17頁至第19頁），至扣押筆錄「執行之依據」欄雖誤載為「依刑事訴訟法第
131條之1經受搜索人同意執行搜索」，然證人即員警吳欣儒於原審具結證稱：劉慶華身上的錢是他自己從身上拿出來的，後來做筆錄的時候，我們才做扣押的，現場沒有扣押金錢，也沒有搜索等語（見原審卷第43頁至第44頁），是本案警方於該扣押筆錄之執行依據雖誤載為「依刑事訴訟法第13
1條之1經受搜索人同意執行搜索」，然扣案之賭資500元實際上既為被告劉慶華自行取出供警方查扣，本案扣押程序並無違法，辯護人此部分所辯，應不足採。
五、再卷附之屏東縣政府警察局屏東分局（第一組）搜索扣押筆錄（受執行人：廖秀蘋）、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條各1份，均係執行搜索之員警或承辦員警所製作，記載搜索、查獲情形及扣案物品之數量之紀錄，為從事犯罪偵查之公務員於執行職務之際，於職務上所製作之記錄文書，且無證據足認有何不可信之情況，復與本案犯罪情節及所查扣如附表一所示物品之數量及品名等待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第1款之規定，自均具有證據能力。另如附表一所示之扣案物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該些扣案物皆係警方持本院105年度聲搜字第710號搜索票，在該電子遊戲場執行搜索所扣押，此有前開搜索票、屏東縣政府警察局屏東分局（第一組）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件為憑，上開扣押物均係由員警依法定程序合法扣得，且亦與本案具有關聯性，自均具證據能力。
六、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之認定被告廖秀蘋、劉慶華本件犯罪事實之相關證據資料、據以認定被告柯勝裕犯行之其餘證據（詳後引證據），其中各項言詞或書面傳聞證據部分，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，業經原審審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告柯勝裕、廖秀蘋、劉慶華表示意見，當事人均已知上述證據乃屬傳聞證據，或明示同意作為本案之證據使用，或未於言詞辯論終結前對該等證據聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為本件被告認定犯罪有無之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
七、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用。本院審酌其餘非供述證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
八、末者，本判決並未援引本案員警於105年8月22日以針孔攝影機取得之相關證據（即蒐證錄影翻拍照片3張），作為認定被告柯勝裕有罪之證明，故不予論述其證據能力，附此敘明。
乙、實體部分：
壹：有罪部分：
一、訊據被告柯勝裕固坦承其係址設屏東縣○○鄉○○路○○號1樓之裕華電子遊戲場之負責人，於103年間某日起雇用被告廖秀蘋擔任店員，負責為顧客開分、洗分，並於上開電子遊戲場場內擺設如附表一編號1至9所示之電子遊戲機台共17臺，供不特定之人把玩等情，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：本來就是沒有在賭博，這種場所就是不能賭博。還有員工守則在那邊云云；被告廖秀蘋固坦承其有於103年間某日起受雇於柯勝裕，在上開電子遊戲場擔任店員，負責替客人開分、洗分、兌換積分卡等工作，105年9月7日警方查獲當天，被告劉慶華確有至該電子遊戲場把玩電子遊戲機臺，並有幫劉慶華將機臺分數洗分換成500分續玩卡等事實，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：我沒有換錢給劉慶華云云；被告劉慶華固坦承有於警方查獲當日前往上開電子遊戲場把玩電子遊戲機臺，然矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：我沒有拿錢，我只有寄卡，我當天有喝酒，是怕警察查我酒駕才這樣講云云。惟查：
㈠被告柯勝裕於101年間起至104年5月間止及105年年初某
日起，經營前開領有電子遊戲場業營業級別證之「裕華電子遊戲場業」，為負責人，該電子遊戲場內擺放有如附表一編號1至9所示之電子遊戲機臺，並於103年間某日起，以每月2萬1,000元之報酬僱用被告廖秀蘋擔任店員，由被告廖秀蘋看顧電子遊戲機臺、替客人開分、洗分、兌換積分卡等工作；被告劉慶華於105年9月7日14時許，至上開電子遊戲場，交付現金給被告廖秀蘋，由被告廖秀蘋替其開分後，把玩「HUGA」電子遊戲機，嗣於同日近15時許，被告劉慶華把玩「Navigator」（即動物奇觀）電子遊戲機累計贏得7,
000分時，向被告廖秀蘋表示要將其中5,000分洗分換把玩「金象王」（即 小瑪莉 ）電子遊戲機，被告廖秀蘋即將被告劉慶華所贏得之5,000分兌換成500分之續玩卡予被告劉慶華，並將剩餘2,000分洗分並開分200分至「金象王」電子遊戲機，被告劉慶華繼續以所餘200分把玩該電子遊戲機臺，迨分數玩盡後，於同日下午15時許騎機車離開該電子遊戲場，至距離該電子遊戲場約200公尺處之屏東縣○○鄉○○路○○號前為警攔查，其交出其身上之現金500元予警方查扣，警方復於同日15時40分許，持原審核發之搜索票搜索上開電子遊戲場，扣得如附表一編號1至9所示之電子遊戲機具及附表一編號10至13所示之續玩卡等物等事實，為被告柯勝裕、廖秀蘋、劉慶華所不爭執（見原審卷一第66頁反面、第68頁反面至第69頁反面），且為被告柯勝裕、廖秀蘋、劉慶華供述及證述在卷（被告柯勝裕部分，見偵卷第50頁至第52頁、第62頁至第63頁、原審卷一第66頁反面；被告廖秀蘋部分見警卷第3頁至第5頁反面、偵卷第10頁至第12頁、原審卷一第68頁反面；被告劉慶華部分，見警卷第8頁至第10頁、偵卷第7頁至第10頁、第15頁、原審卷一第69頁正反面），並有證人即員警吳欣儒於偵訊及原審之證述可稽（見偵卷第14頁至第15頁、原審卷二第39頁至第46頁），復有原審10
5年度聲搜字第710號搜索票影本、屏東縣政府警察局屏東分局（第一組）搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、查扣賭博性電動玩具暫存保管條、屏東縣政府電子遊戲場業營業級別證影本各1份、現場蒐證照片8張、扣案物品照片4張、蒐證錄影翻拍照片10張、屏東縣政府警察局屏東分局107年3月19日屏警分偵字第10730766400號函暨所附扣押物品目錄表、扣案物相片7張附卷（見警卷第11頁至第14頁、第17頁至第19頁、第21頁至第25頁、偵卷第31頁至第32頁、第38頁至第42頁、原審卷二第111頁至第123頁）及如附表一編號1至9所示之電子遊戲機臺、編號10至13所示之續玩卡等物扣案可資佐證，此部分事實，足堪認定。
㈡被告柯勝裕、廖秀蘋固均否認前揭賭博犯行，並以前詞置辯
。然證人即被告劉慶華就前揭賭博犯行，於105年9月7日偵訊時結證稱：伊約於當天14時進去「裕華電子遊戲場」，伊先拿現金200元給櫃臺小姐開分4,000分把玩「HUGA」電子遊戲機，約把玩20分鐘後，贏了約300元，機臺顯示分數是10,000分，伊就跟店內小姐廖秀蘋說要洗分並換打「動物奇觀」，廖秀蘋就先幫伊洗分再幫我開分5,000分至「動物奇觀」，伊玩到快15時許，機臺顯示分數是7,000分，所以伊贏200元，伊就叫櫃臺小姐廖秀蘋幫伊洗分並改玩「小瑪莉」，伊並跟廖秀蘋說只要玩200元就好，廖秀蘋就拿一張
500元的積分卡給伊，再將200元開分200分至「小瑪莉」，伊玩了5、6分鐘後，200元全部輸掉，伊就跟櫃臺小姐廖秀蘋說不玩了，所以伊就拿500元積分卡向櫃臺小姐換50
0元的現金；換取現金的方式有幾種，伊不清楚，但是伊每次換錢都是拿積分卡到櫃臺那邊，請櫃臺小姐幫伊換現金，櫃臺小姐就會請伊等一下，她人就先走回櫃臺那邊，但是她怎麼將積分卡換成現金的方式伊不清楚，她換好之後，就會用嘴巴講一下或用手比的方式向伊表示可以去拿錢了，伊就依指示到她指定的地點拿取與積分卡等值的現金；她都是指示伊在該電子遊戲場的右側往裡面走，有一個空間，裡面有一個鐵架，有一層薄薄板子，該板子上面有放一個香菸盒，所要兌換的現金就放在裡面，伊就把香菸盒打開把現金拿走；伊離開後要騎車回家，就有警察攔查伊等語（見偵卷第8頁至第9頁），核其對於當天在「裕華電子遊戲場」把玩之機臺、開分及洗分後兌換現金等過程，均證述明確，若非親身經歷，應無為如此詳細陳述之可能，況被告劉慶華僅是上開電子遊戲場之顧客，與被告柯勝裕素不相識、與廖秀蘋亦無仇怨嫌隙，此經其等 陳明 在卷（見警卷第5頁、第9頁反面），且被告劉慶華就有無兌得現金乙節之陳述，同時事涉其己身有無該當賭博罪，此為其所明知，其於偵查復已具結，衡諸常情，其實無入己於賭博罪及甘冒偽證罪責之風險，而為前開虛偽自白，以設詞誣指素不相識或無仇怨之被柯勝裕、廖秀蘋之動機及必要，故其證詞之可信度甚高；又其所證，核與證人吳欣儒前開於原審審理時所為證述（見前揭壹、一、（一）所載）相符，且警方於其離開上開電子遊戲場後，旋上前攔查，其當場坦承前開賭博犯行並主動取出身上之500元現金，亦如前述，應已足以擔保其前開自白及證述為真，辯護人認本案無補強證據云云，尚非可採。綜上事證，應認被告劉慶華於偵查中之具結證述，核與客觀事實相符，堪以採信，是被告劉慶華確實有於上開時、地把玩電子遊戲機臺，並向被告廖秀蘋兌換現金500元之行為。
㈢另辯護人固以被告劉慶華於警偵訊稱將現金500元放入香菸
盒之人是 邱國華 ，然於同次偵訊卻改稱伊並沒有親眼看邱國華把現金放入香菸盒內的情形，因為之前伊常常看到邱國華出入在那家裕華電子遊戲場，所以才會直覺認為把現金放入香菸盒內的人是邱國華等語，主張被告劉慶華之證詞不可採信（見原審卷二第58頁）。惟按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或因事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例、90年度台上字第6078號判決意旨參照）。查被告劉慶華於警偵訊就其於105年9月7日所兌換之現金500元係何人放入香菸盒內一節確有不一致之情形（見警卷第9頁反面、偵卷第15頁），然其就此已解釋稱：因為伊平常到該裕華電子遊戲場把玩電動玩具時，都會看到邱國華在那邊，所以昨天警察在問伊說把500元現金放入香菸盒裡的人是否就是邱國華，並提示邱國華的身分證給伊看，伊才會直覺認為把現金放入香菸盒內的人是邱國華等語（見偵卷第15頁），堪認合理，是本案證人即被告劉慶華對於其於
105年9月7日查獲當日在「裕華電子遊戲場」內把玩之機臺、開洗分比例、輸贏結果、洗分及兌換現金之基本事實，前後所證既無甚出入，顯無礙於其證述之真實性，揆諸前揭判例說明，自不得僅以前開些許瑕疵，遽認其經查證與事實相符之證述不得採信，附此敘明。
㈣被告劉慶華雖於原審審理中改口證稱：伊沒有換錢，警察跟
伊說如果不配合調查，要辦伊酒駕，警詢筆錄是警察要我這樣說云云，然證人吳欣儒於原審審理中具結證述：當天劉慶華臉並沒有很紅，當天是查緝賭博案，並不是偵辦酒駕，所以有無喝酒並非偵辦重點；劉慶華被攔停當天沒有說到他有喝酒，後來訊問時有說等語（見原審卷二第44頁）。查證人吳欣儒為依法執行犯罪偵查職務之屏東縣政府屏東分局巡官，其本於職責查緝賭博案件，與被告劉慶華並非熟識，並無動機故意以「要辦被告劉慶華酒駕」等語恫嚇被告劉慶華，以此迫使被告劉慶華為不實之自白，是證人吳欣儒之證述及被告劉慶華之偵訊自白均應屬實在，被告劉慶華確實有於10
5年9月7日至「裕華電子遊戲場」把玩電子遊戲機，並賭博財物之行為，堪以認定。其於原審審理中所辯顯屬畏罪之詞，難以採信。
㈤復按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，
既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，最高法院意旨可資參照；又按共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號判例、91年度台上字第50號判決意旨亦可參照）。而以自己共同犯罪之意思，事先同謀，由其中一部分人實施犯罪之行為者，實務及學說均認為亦成立共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦均同負責任（司法院大法官釋字第109號解釋理由及最高法院96年度台上字第1271號判決意旨參照）。查被告柯勝裕係裕華電子遊戲場之負責人，業據告柯勝裕於警詢及偵查中自承不諱（見偵卷第50頁反面、第62頁），而被告廖秀蘋為上開電子遊戲場之店員，每月向被告柯勝裕支領固定薪水乙節，亦據被告柯勝裕、廖秀蘋陳明在卷（見偵卷第11頁、第63頁），而在電子遊戲場內兌換現金，係屬法令所禁絕之賭博行為，且在電子遊戲場內兌換現金之行為倘遭查獲，不僅該店之負責人、店員等人自身會涉犯賭博刑責，店內之機臺會遭到沒收，遊戲場更會遭主管機關命令停業，並遭廢止其電子遊戲場業營業級別證、公司或商業登記或部分登記事項（電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款、第31條參照），對於每月支領固定薪水擔任上開電子遊戲場店員之被告廖秀蘋而言，其私自為顧客兌換現金，對其而言不僅沒有任何利益，更可能使自身及電子遊戲場遭受刑責及重大損失，衡諸常情，被告廖秀蘋倘非得到身為上開電子遊戲場負責人之被告柯勝裕之授權允許，焉有可能欺瞞被告柯勝裕私下決定在店內兌換現金給顧客，並自陷賭博罪責之動機及必要？反之，依常理而論，若顧客把玩機臺後可洗分兌換現金，將可提高顧客前來消費之意願，遊戲場營收亦可隨之增加，此對電子遊戲場經營者誠有相當之誘因，直接最大受惠者厥為遊戲場之負責人即被告柯勝裕，足見被告廖秀蘋係受被告柯勝裕之指示，替客人洗分兌換現金之賭博犯行，亦即被告柯勝裕與廖秀蘋間有賭博之犯意聯絡，責由被告廖秀蘋實施賭博之犯罪行為，洵堪認定。
㈥綜上所述，被告柯勝裕、廖秀蘋、劉慶華否認有賭博之行為
，均屬事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告柯勝裕、廖秀蘋、劉慶華前開賭博犯行，均堪認定，應予依法論科。
二、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2個或2個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（最高法院81年台非字第233號判例意旨參照）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機臺與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與把玩之賭客間，尚不成立共同正犯。本件被告柯勝裕申請電子遊戲場業之營業級別證，經營電子遊戲場，擺設賭博性電子遊戲機臺，與不特定之賭客賭博財物，並由被告廖秀蘋負責現場管理及開分、洗分、兌換現金予顧客，其等之賭博方式係由賭客將現金交付店員即被告廖秀蘋，由被告廖秀蘋開分後即可把玩電子遊戲機臺；賭客若未押中，則該次賭資歸電子遊戲場負責人即被告柯勝裕所有；若有押中，則由賭客依押中所得之積分兌換現金，乃係以偶然之勝負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。是核被告3人所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。被告柯勝裕擺放電子遊戲機臺作為其手足之延伸與不特定賭客對賭，並授意被告廖秀蘋兌換現金予賭客，被告柯勝裕、廖秀蘋就上開犯行間顯有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，公訴意旨認被告廖秀蘋係幫助犯，容有誤會。至於賭客即被告劉慶華與被告柯勝裕、廖秀蘋彼此相互對立之意思經合致而成立賭博罪，應屬對向犯，因各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，即無適用刑法第28條共同正犯，附此敘明。
三、原審因而適用刑法第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第3項、第38條之1第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項規定，並審酌被告柯勝裕為「裕華電子遊戲場業」之負責人，竟經營賭博性電玩遊戲場，且擺設機臺之數量達17臺，數量非微，對社會秩序影響程度非輕；被告廖秀蘋則係受被告柯勝裕之僱用，負責擔任遊戲場開分、洗分及換現金等工作，其等以賭博性電子遊戲機臺與他人對賭財物之所為，助長人民以僥倖心態獲取財物之風氣，顯有害於社會善良風俗，所為均非可取；另被告劉慶華所為賭博犯行性質上僅係處分自己財物，對社會所造成之危害並非直接、鉅大；兼衡被告柯勝裕、廖秀蘋始終否認犯行，被告劉慶華於本院審理中始否認犯行之犯後態度，暨考量被告廖秀蘋、劉慶華均無前科紀錄，被告柯勝裕前於82年間曾有違反麻醉藥品管理條例之前案紀錄，104年間曾因賭博案件，經檢察官為職權不起訴處分，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表3份在卷可稽，復衡酌被告柯勝裕為高職畢業之智識程度、自述家庭經濟狀況勉持，被告廖秀蘋為高職畢業之智識程度、自述家庭經濟狀況小康，被告劉慶華為五專畢業之智識程度、自述家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別就被告柯勝裕量處罰金新台幣28,000元，被告廖秀蘋量處罰金新台幣25,000元，被告劉慶華量處罰金新台幣2萬元，並諭知如易服勞役，均以新台幣壹仟元折算1日。並認：
㈠扣案如附表一編號1至9所示之電子遊戲機共17臺（含IC板
18片），乃當場賭博之器具，扣案如附表一編號10所示之現金，係在店內櫃檯所扣得，供賭客兌換現金之用，則為在兌換籌碼處之財物，本於共犯責任共通原則，均依刑法第266條第2項之規定，不問屬於犯人與否，於被告柯勝裕、廖秀蘋所犯賭博罪刑項下宣告沒收。
`㈡扣案如附表二所示之現金，業由被告廖秀蘋交予被告劉慶華
收執，已非屬在賭檯或兌換籌碼處之財物，惟係被告劉慶華因本件賭博犯罪所得之物，故應依刑法第38條之1第1項前段規定，在被告劉慶華所犯賭博罪刑項下宣告沒收。
㈢扣案如附表一編號11至13所示之物，雖均係被告柯勝裕所有
，然衡情為合法經營電子遊戲場業所需之物，並非當場賭博之器具或在賭檯及兌換籌碼處之財物，亦非違禁物或供犯賭博罪所用之物，爰均不予宣告沒收，公訴意旨認為上開物品應予宣告沒收，容有誤會。
經核原判決認事用法尚無不合，量刑亦屬適度，被告等上訴意旨，仍執前詞，否認賭博犯罪，指摘原判決不當，為無理由，均應駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨雖以被告柯勝裕、廖秀蘋自105年年初至105年9月6日止，共同基於意圖營利而賭博之犯意，在上開「裕華電子遊戲場」，以前述方式與不特定賭客對賭，認被告柯勝裕、廖秀蘋於此期間亦涉犯刑法第266條第1項賭博罪，且其等於此期間及105年9月7日所為，另涉犯刑法第268條之罪嫌等語。
二、關於被告柯勝裕、廖秀蘋被訴於105年9月7日犯刑法第26
8條罪嫌部分：㈠按刑法第268條所定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，
除行為人主觀上之營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭，或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪名（台灣高等法院96年度法律座談會結論參照）。次按刑法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為、第26
8條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。
㈡經查，本件被告柯勝裕、廖秀蘋利用如附表一編號1至9所
示電子遊戲機臺之不確定輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。此外，復查無其他積極證據足認被告柯勝裕、廖秀蘋有何共同抽頭營利及聚眾賭博之行為，即難認其等另觸犯刑法第268條之罪，就此部分本應諭知無罪之判決，惟因起訴意旨認此部分若成立犯罪，亦與其等前開有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、關於被告柯勝裕、廖秀蘋被訴自105年年初至105年9月6日犯刑法第268條、第266條第1項罪嫌部分：㈠公訴意旨認被告柯勝裕、廖秀蘋涉有此部分犯行，無非係以
被告柯勝裕供承於3、4年前開始經營上開電子遊戲場，被告廖秀蘋供承2、3年前擔任該電子遊戲場店員，證人劉慶華、吳欣儒之證詞，及卷附蒐證錄影翻拍相片13張、現場相片8張及扣案物等為其主要依據。然領有營業登記證而經營電子遊戲場業，係正當之商業活動，若允許客人可以將把玩機臺洗分或所得分數兌換現金，此部分即構成賭博行為，是經營電子遊戲場業與允許賭客兌換現金究屬二事，亦有經營之初並未准許兌換金，之後為招攬客源，始決意以兌換現金為經營方式，換言之，是否有讓賭客兌換現金而有賭博行為，應以證據認定，非謂開始經營即謂有意圖營利之賭博事實；本案被告柯勝裕雖自承101年開始成為「裕華電子遊戲場」之負責人而開始經營該電子遊戲場，被告廖秀蘋則供承於
103年間起受僱於被告柯勝裕，然被告柯勝裕領有電子遊戲場業營業級別證，屬正當經營電子遊戲場業，是否有兌換現金情事而構成賭博犯行，仍應有證據佐證。經查，證人即被告劉慶華於警詢及偵查中固曾證稱：伊之前偶爾該處玩過電子遊戲機臺，且所贏的分數也有實際兌換過現金；伊是從2、3年前就到那家店把玩電動玩具，我有問店員小姐如果贏的話是否可以換錢，小姐說可以；我於105年9月5日也有去，當天是輸了200元等語（見警卷第8頁反面、偵卷第9頁至第10頁），然觀其警、偵訊陳述，或未具體敘述賭博日期、時間、開分、洗分及兌換現金之完整經過，或未有兌換現金之情，其此部分之證述是否真實，尚有疑問，被告柯勝裕、廖秀蘋又皆否認此部分犯行，再檢察官所舉其他證據亦均無法補強被告劉慶華此部分證述屬實，依前揭說明，既無其他補強證據，自難僅以被告劉慶華非明確之證述，逕認被告柯勝裕、廖秀蘋於本件查獲日之前，均自105年年初至10
5年9月6日即有為起訴書所載之圖利供給賭博場所、聚眾賭博及普通賭博犯行。
㈡至於證人吳欣儒於偵查中固證稱：本案是我們警方認為裕華
電子遊戲場有從事經營賭博性電動玩具之情形，就派不特定人士到他們店裡蒐證，該不特定人確實發現他們店內的玩客確實可以拿積分卡向店內櫃臺小姐兌換現金之情形等語（見偵卷第14頁），然其所述顯非其親身見聞，復參諸其所述之蒐證錄影翻拍照片（見偵卷第37頁至第38頁），其上附註記載「邱國華向探訪人員暗示可以拿錢後，探訪人員往放錢處走」、「探訪人員於放錢處之菸盒內拿取賭資現金新臺幣兩千元」等語，而案外人邱國華涉嫌賭博部分，業經檢察官為不起訴處分確定（見偵卷第66頁正反面），是尚難據為認定被告柯勝裕、廖秀蘋本案犯行之證據，又檢察官所舉前開證據亦均無法佐證證人吳欣儒此部分證詞之真實性，其證述尚難逕採為不利於被告柯勝裕、廖秀蘋之認定，附此敘明。
㈢綜上所述，證人即被告劉慶華於警偵訊之陳述及檢察官所舉
書證及扣案物等，僅能證明被告劉慶華有於105年9月7日14時許，在上開「裕華電子遊戲場」把玩電子遊戲機洗分後，向被告廖秀蘋換得現金500元之事實；此外，並無其他證據足資證明檢察官所起訴之被告柯勝裕、廖秀蘋均自105年年初至105年9月6日即有以前述方式與不特定賭客賭博財物，而涉犯圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪及普通賭博罪，公訴意旨此部分所指，顯未達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，應認此部分犯罪之舉證，尚有不足。惟此部分若成立犯罪，與其等前開論罪科刑部分具有集合犯之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、公訴人上訴意旨，雖指稱：刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，固需行為人主觀上具有營利之意圖，惟此營利之不法意圖，不應侷限於所謂之「抽頭」意圖，舉凡供給賭博場所與聚眾賭博者，其意在營利且有利可圖，即與該條之構成要件相符。又電子遊戲場之經營，非僅單純擺設電子遊戲機具為已足，尚需僱人現場管理，舉凡為賭客兌換代幣、提供餐飲、憑分數為賭客換取現金及逐日記帳等，均應店家經營行為之內容。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高之獲勝機率，已非純粹射倖性，此由經營者必須花費不貲購買或租用電子遊戲機檯，且提供場所並僱人輪班管理，其結果仍能獲利一情，即可得知。是該等以擺放電子遊戲機具聚眾賭博或提供賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖甚明云云。惟查刑法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為中獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。又查本件被告柯勝裕、廖秀蘋利用如附表一編號1至
9所示電子遊戲機臺之不確定輸贏機率與賭客賭博財物，係以該電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即以此射倖性之方式計算輸贏，本身既未抽佣，且賭客間亦無對賭情事，性質上係利用該機器代替自己與不特定之賭客在前開公眾得出入之場所賭博，並無單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利。次查證人即被告劉慶華於警偵訊之陳述及檢察官所舉書證及扣案物等，僅能證明被告劉慶華有於105年9月7日14時許，在上開「裕華電子遊戲場」把玩電子遊戲機洗分後，向被告廖秀蘋換得現金500元之事實；此外，並無其他證據足資證明檢察官所起訴之被告柯勝裕、廖秀蘋均自105年年初至105年9月6日即有以前述方式與不特定賭客賭博財物，而涉犯圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪及普通賭博罪，公訴意旨此部分之指摘，尚屬無據。從而，原審所為被告柯勝裕、廖秀蘋此部分不另為無罪之諭知，核無不當，公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原審此部分判決不當，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉俊儀提起公訴，檢察官潘國威提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國107年11月28日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官蔡廣昇法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年11月29日
書記官白蘭附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一：
┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼──────────────┼──────────┤│1│「HUGA」電子遊戲機│2臺（含IC板2片）│├──┼──────────────┼──────────┤│2│「金象王」（即小瑪莉）電子遊│2臺（含IC板2片）│││戲機││├──┼──────────────┼──────────┤│3│「Navigator」（即動物奇觀）│2臺（含IC板2片)│││電子遊戲機││├──┼──────────────┼──────────┤│4│「2000NewEpoch」電子遊戲機│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────────┼──────────┤│5│「麻將」電子遊戲機│2臺（含IC板2片）│├──┼──────────────┼──────────┤│6│「MagicWorld」電子遊戲機│1臺（含IC板2片）│├──┼──────────────┼──────────┤│7│「SuperSlot」電子遊戲機│2臺（含IC板2片）│├──┼──────────────┼──────────┤│8│「超悟空」電子遊戲機│4臺（含IC板4片）│├──┼──────────────┼──────────┤│9│「海洋之星」電子遊戲機│1臺（含IC板1片）│├──┼──────────────┼──────────┤│10│現金│2,400元（櫃檯查獲）│├──┼──────────────┼──────────┤│11│帳冊│1本│├──┼──────────────┼──────────┤│12│續玩卡│55張│├──┼──────────────┼──────────┤│13│電腦主機│1臺│└──┴──────────────┴──────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬──────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│├──┼──────────────┼──────────┤│1│現金│500元（劉慶華身上查││││獲）│└──┴──────────────┴──────────┘