臺灣高等法院高雄分院97年度上易字第261號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上易字第261號刑事判決

裁判日期：民國97年04月24日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上易字第261號上訴人即聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在台灣台北監獄執行中）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第4083號中華民國96年12月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第28688號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、聲請簡易判決處刑書意旨略以：被告明知海洛因係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，未經許可不得持有，竟於民國94年1月18日12時許，在高雄市前鎮區前鎮漁市場向姓名、年籍不詳之黃姓成年男子以新臺幣（下同）80,000元之代價購得第一級毒品海洛因64包（毛重57.7公克）而持有之，嗣於94年1月21日21時50分許，在其租屋處高雄市○鎮區○○○街○○號前經警查獲，並於上開租屋處扣得上開海洛因64包，因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌。
二、按曾經判決確定者，應諭知免訴判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。
又該項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用，有最高法院60年台非字第77號判例要旨足資參照。復按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174號判決意旨可資參照）。
三、查被告前因基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年10月間某日起至94年4月15日止，連續在其高雄市○鎮區○○路○○○巷○號住處、高雄市前鎮漁港卸貨碼頭之公廁內及高雄市○鎮區○○○街○○號1樓A1租住處等地，以將海洛因摻入香煙內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因多次，約每日施用8～10次；最後1次於94年4月15日下午1時30分許，在其高雄市○○路○○○巷○號住處，以上開方式施用第一級毒品海洛因。嗣於93年11月19日下午5時10分許，在其高雄市○鎮區○○路○○○巷○號住處，為警持搜索票搜索而查獲。又於94年1月21日晚間9時50分許，為警在其高雄市○鎮區○○○街○○號1樓A1租屋處前查獲。復於94年4月15日下午2時許，為警在其高雄市○鎮區○○路○○○號○號住處查獲，經採尿送驗呈嗎啡陽性反應等情，事證明確，該連續施用第一級毒品之犯行業經本院以94年上訴字第878號判處有期徒刑1年6月確定在案，此有上開判決（95年聲字第4936號卷第28頁）及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又被告確有施用海洛因之習慣，其持有本件海洛因64包係供自己施用，並非意圖販賣有上開第一級毒品，已經其供明在卷，而被告涉犯意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，亦經檢察官不起訴處分確定在案，有臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第910號檢察官不起訴處分書附卷可參。
是被告於上開時間持有第一級毒品海洛因之低度行為，自應為其施用第一級毒品海洛因之高度行為所吸收。被告該施用第一級毒品海洛因之犯行，既經判決確定，則被告本件持有上開第一級毒品海洛因之犯行，已為該案確定判決效力所及，檢察官就曾經判決確定之同一案件，向法院重行起訴，則原審依刑事訴訟法第302條第1款規定，所為被告免訴之判決，並不經言詞辯論為之，於法尚無不合。
四、公訴人上訴意旨，雖指稱：本件系爭之94年1月21日一併遭警方查扣之海洛因64包，經鈞院認係供被告販賣海洛因之證物，此部分毒品與被告施用毒品之犯行無涉，故未為沒收銷燬之諭知，此有鈞院94年上訴字第878號判決1份可稽，故上開判決效力所及之部分，僅及於被告施用毒品之犯行，且經施用毒品行為所吸收之持有毒品犯行，亦僅及於持有上開扣案之海洛因1包、含海洛因成分之香煙6支部分，鈞院並諭知上開扣案之海洛因1包、含海洛因成分之香煙6支沒收銷燬之。嗣檢察官向原審法院聲請沒收系爭海洛因64包，經原審以95年度聲字第4936號裁定駁回，駁回之理由係認為，系爭海洛因64包，因係被告所另涉販賣第一級毒品海洛因犯行之證物，乃與被告上開施用第一級毒品犯行無涉，而未經諭知沒收銷燬乙情，為鈞院以94年度上訴字第878號判決敘明在案；又被告所涉意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌部分，嗣亦經檢察官予以不起訴處分確定，然被告亦另涉犯持有第一級毒品罪嫌，尚應由檢察官另行偵辦，此有原審95年度聲字第4936號裁定附卷可參，故檢察官以本署96年度偵字第28
688號聲請簡易判決處刑書認為被告涉犯持有第一級毒品罪嫌，並以系爭海洛因64包為據，此與上開鈞院94年上訴字第
878號判決之犯罪事實顯然不同，因此，原審認為上開本署96年度偵字第28688號聲請簡易判決處刑書所論及之事實為鈞院94年上訴字第878判決判決效力所及，並諭知免訴之判決，即非適法。綜上，請撤銷原判決，另為更適當之判決等語。惟查被告持有之海洛因64包，係供被告自己施用，且被告持有上開毒品是否涉及意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，復經檢察官不起訴處分確定在案，已如前述。而被告施用第一級毒品之時間係自93年10月間某日起，至94年4月15日止，而本件被告持有海洛因64包被警查獲之時間係94年1月21日，既在被告上開施用海洛因之期間內，而其持有之目的，又係供自己施用，則被告持有上開毒品低度之行為，應為被告施用毒品之高度行為所吸收，自應為本院94年上訴字第87
8號確定判決效力所及，對被告持有系爭毒品之行為，自應為免訴之判決，應無疑義。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第372條、第368條，判決如主文。中華民國97年4月24日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官范惠瑩法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
中華民國97年4月24日
書記官熊惠津
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