臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第100號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第100號刑事判決

裁判日期：民國97年04月24日

裁判案由：強盜等

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第100號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第3122號中華民國96年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第19244號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○竊盜，未遂，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○有偽造文書、搶奪、恐嚇、詐欺、竊盜及贓物等前科，並於民國94年間因偽造文書及竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑4月，應執行有期徒刑7月確定，並於95年12月
4日執行完畢。仍不知悔改，於96年7月4日11時許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，途經甲○○位於高雄縣○○鄉○○村○○路○○巷○號之住處時，見屋內無人在家且鐵門未關上，認有機可乘，竟意圖為自己不法之所有，無故侵入該屋內客廳，並於著手翻搜尋甲○○吊掛於客廳之長褲口袋內財物尚未得手之際，適甲○○之鄰人 蘇益盛 途經該處，發現上情，遂站立於門外，大聲喝斥：「你幹什麼」，乙○○見狀即往門外逃逸，並於逃逸過程中出手毆打蘇益盛，惟未達蘇益盛難以抗拒之程度；嗣因蘇益盛大喊捉賊，乙○○欲騎乘機車脫逃離開現場，惟遭不詳姓名之鄰人多人前來圍阻，乙○○無法離去，並隨後為警到場逮捕查獲，並於上開機車置物箱內扣得 黃宗慶 及 張小榮 所遺失身份證等物（此部分由檢察官另行偵辦）。
二、案經甲○○訴由高雄縣政府警察局岡山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告乙○○於原審雖辯稱「我進去還沒有翻東西，就被證人蘇益盛進來打我，從裡面打到外面。」「我走進去（被害人甲○○住處）是因為我不舒服，要向他們要水喝，後來證人蘇（益盛）就打我。」等語；惟上開犯罪事實業據被告乙○○於警詢中自白不諱，核與目擊證人蘇益盛於原審審理中證述之內容相符，是其所辯不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪及第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪。公訴意旨雖認被告於上開時、地因竊盜之犯行被發現，為脫免逮捕，對於蘇益盛施以強暴之行為，係犯刑法第329條之準強盜罪，惟：
㈠按刑法第329條之規定旨在以刑罰之手段，保障人民之身體
自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證三種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指「達於使人難以抗拒之程度者」而言；又刑法第329條準強盜罪之要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已「達使人難以抗拒之程度」，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。據此以觀，刑法第329條之規定，並未有擴大適用於竊盜或搶奪之際，僅屬當場虛張聲勢或與被害人或第三人有短暫輕微肢體衝突之情形（司法院大法官釋字第630號解釋文及理由參照）。
㈡證人蘇益盛於警詢中雖供稱：被告在往外衝時，有將其壓制
在地上，並不斷以拳頭毆打，使其無法反抗等語。惟於原審審理中則證稱：被告是在被我發現偷竊，並大聲問他做什麼時，就將甲○○的長褲放下，並於要離開時用手打我的頭部，但沒有壓住我，後來，我大聲喊抓賊，被告就跑掉了；我在警詢中所述被告有壓住我是不正確的等語（原審卷51頁反面），則其所述，前後已有不符；再者，其雖稱有去驗傷一事，惟依其所提出之診斷證明書（偵查卷第50頁），其上所載之診斷為因「脊椎骨髓炎」而住院，並非一般遭拳頭毆打所受之瘀血傷甚明，且係案發後之96年7月12日始行住院，是被告雖於被證人蘇益盛發現之際，有出手毆打證人蘇益盛，惟因 蘇益成 所受傷害並非明顯，自難認其程度應己達使證人蘇益盛難以抗拒之程度，依上開說明，自難論以準強盜罪。故本件檢察官之起訴法條，尚有未洽，因起訴之社會基本事實相同，本院自得變更起訴法條予以審理。
㈢被告所犯上開二罪，係基於一個犯意之發動，而屬法律上一
行為觸犯二罪之想像競合犯，應從一重之刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜未遂罪處斷；所犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪部分，告訴人於警詢表明告訴，起訴書之所犯法條欄雖有漏引，惟犯罪事實既有記載，本院自應予審理。又被告已著手竊盜行為之實行而未得手，處於未遂階段，依刑法第25條第2項後段之規定，爰按既遂犯之刑度減輕其刑。又被告有如事實欄所載之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，上開加重減輕依法先加後減之。
三、原審以被告罪證明確而為論罪科刑，固非無見，惟認被告所犯刑法第306條第1項之無故侵入他人住宅罪，未經檢察官起訴而未審理，則有未洽。再者，被告於原審係供稱「我進去還沒有翻東西，就被證人蘇益盛進來打我，從裡面打到外面。」「我走進去（被害人甲○○住處）是因為我不舒服，要向他們要水喝，後來證人蘇（益盛）就打我。」等語（原審卷第55頁），原判決認被告在原審已坦承犯行，顯與卷內筆錄不符；檢察官上訴意旨認被告應成立準強盜罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應予撤銷改判。爰審酌被告貪圖不勞而獲，不思以己力賺取正當所得，圖竊取財物，惟未生實際之財產損失，及其已有多次前科等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並參之其教育程度及經濟狀況，諭知易科罰金之折算標準。
四、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，第300條，刑法第306條第1項、第320條第3項、第1項、第55條、第25條第2項、第47條第
1項、第41條第1項前段，施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年4月24日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松被告不得上訴檢察官如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國97年4月24日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第306條無故侵入他人住宅、建築物或附連圍繞之土地或船艦者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
無故隱匿其內，或受退去之要求而仍留滯者，亦同。
刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。