裁判字號：最高法院89年台上字第1849號刑事判決
裁判日期：民國89年04月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決八十九年度台上字第一八四九號
上訴人甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年一月十四日第二審判決（八十八年度上訴字第四五九四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六九一一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十八年二月間某日（起訴書誤為八十三、四年間）在台北縣三重市○○路某槍枝模型店，分別以新台幣（以下同）七千元、二千五百元之價格，購得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍與仿ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之金屬玩具手槍各一枝，及玩具槍用金屬彈殼一盒（數目不詳）。旋基於製造槍枝之概括犯意，未經許可，先在同年五、六月間某日，在其台北市○○區○○路○○○巷○○號二樓住處，將前述仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍之槍管更換為金屬槍管，改造成具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000），又在八十八年七月初某日，於同一處所，將前開仿ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管玩具手槍上方槍管內阻鐵以銼刀、鑽頭打通，改造成具有殺傷力之槍枝（槍枝管制編號0000000000）。上訴人為圖以改造之槍枝射擊，又基於概括之犯意，自同年五月間某日起至同年七月間某日止，連續十一次在同一處所，將上開金屬彈殼加裝直徑６ｍｍ之鋼珠改造成具殺傷力之土製子彈（共十一顆），並將其中十顆試射完畢。嗣於同年七月二十一日十三時三十分，在台北市○○路○○○號「ＯＫ便利商店內」為警查獲其持有第二級毒品安非他命（此部分未據起訴），經向警方自首非法改造槍、彈犯行，由警方在上訴人家中扣得仿Ｃ○ＬＴ廠改造之四五手槍、仿ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ改造之掌心雷手槍各一支，具殺傷力之改造子彈一顆（該子彈已經鑑驗機關試射用罄）及上訴人所有用以改造槍枝之砂輪鑽頭三十一顆、金屬彈殼三顆（起訴書誤為「不具殺傷力之子彈）等情，因認第一審判決論處上訴人連續未經許可製造可發射金屬、子彈具有殺傷力之槍枝罪刑（累犯），為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠刑法第五十五條所謂之牽連犯，必須二個以上之行為有方法與結果之關係者，始可構成，亦即必須以犯一罪之方法行為犯他罪，或以犯一罪之結果行為犯他罪，方有牽連犯關係之可言。本件依原判決所載，上訴人於八十八年二月間起購買上開玩具手槍及空彈殼，嗣於同年五、六月間起在其住處改造槍枝，並於同年五月間起在同一處所改造子彈，則上訴人上開改造槍、彈之犯行，究為一行為抑或為數行為，如為數行為，其間有無方法，結果之關係，事實尚有未明，自不足為適用法律之依據。㈡內政部警政署刑事警察局八十八年八月三日刑鑑字第七四三三五號鑑驗通知書載明「送鑑之改造掌心雷槍枝，下方槍管內具部分阻鐵，擊錘部分，上方完整，下方已斷裂，欠缺插梢，認該槍枝具殺傷力」等語（見偵卷二十頁），惟按第一審法院之指定公設辯護人引用第一一○五六號偵卷第五頁反面之偵訊筆錄上訴人自承「我記得在八十八年六月份左右，在家中換（槍身），在家中打彈珠或ＢＢ彈，放厚紙板來，有些穿過紙板，有些卡在紙板……」（見第一審卷六十一頁），則上訴人究以何槍枝試射，如非以改造之掌心雷手槍試射，該槍枝之下方既有部分阻鐵，則該槍枝有無殺傷力，頗滋疑義，原審未進一步查證，調查職責，尚有未盡。上訴意旨雖未指摘及此，然上述違法為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年四月十三日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官莊登照
法官洪明輝法官蔡清遊法官黃一鑫法官林秀夫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年四月二十四日