臺灣高等法院88年度上訴字第4594號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年上訴字第4594號刑事判決

裁判日期：民國89年01月14日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決八十八年度上訴字第四五九四號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一三二七號，中華民國八十八年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一六九一一號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國（下同）八十一年間曾因違反麻醉藥品管理條例及槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經本院定其應執行之刑為有期徒刑六年六月，於八十四年一月十四日假釋出監，縮刑期滿日期為八十七年五月十六日。詎仍不知悔改，於八十八年二月間某日（起訴書誤載為八十三、四年間），在台北縣三重市○○路某模型店，分別以新台幣（下同）七千元及二千五百元之對價購得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍與仿ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之金屬玩具手槍各一枝，及玩具槍用金屬彈殼一盒多（確實數目不詳）。嗣即基於製造具有殺傷力槍枝之概括犯意，先在同年五、六月間某日，未經許可，在其臺北市○○區○○路○○○巷○○號二樓住處，將前述仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍主要結構之槍管更換土造金屬槍管，改造成為具有殺傷力之改造四五手槍（槍枝管制編號0000000000），復承上概括犯意，又在八十八年七月廿一日之前之七月初某日，再於同上處所未經許可，將前開仿ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之金屬玩具手槍上方槍管內阻鐵以銼刀、鑽頭將之拆除，使之可以擊發適用之子彈而就該槍枝上方槍管之部分改造成具有殺傷力之改造掌心雷手槍（槍枝管制編號0000000000）。嗣甲○○為圖可以在改造之槍枝內裝填子彈擊發打玩，遂亦基於概括之犯意，自同年五月間某日起至同年七月廿一日之前之七月間某日止，連續十一次在同上處所，將購入之玩具槍用金屬彈殼加裝直徑６ｍｍ之鋼珠改造而成具殺傷力之土製子彈（共十一顆），並於其上開住處內，陸續將其中十顆改造而成具殺傷力之土製子彈裝填至上述改造之四五手槍內朝厚紙板試射擊發成功。嗣於同年七月二十一日十三時三十分許因警方執行「防搶」勤務，在台北市○○路○○○號「ＯＫ便利商店內」查獲甲○○涉嫌非法持有第二級毒品安非他命之行為（此部份尚未據檢察官起訴），經甲○○向警方自首上開非法改造槍枝、子彈之行為，並報繳其持有之全部槍枝、子彈，而經警在其家中扣得仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍而成可發射子彈具殺傷力之改造四五手槍、仿ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之金屬玩具手槍而成可擊發適用之子彈具殺傷力之改造掌心雷手槍各一枝，具殺傷力之改造子彈一顆（惟該顆子彈已經鑑驗機關試射用罄）及甲○○所有供改造槍枝所用之砂輪鑽頭三十一顆、供製造子彈預備用之玩具子彈金屬彈殼三顆（起訴書誤植為「不具殺傷力之子彈」）。
二、案經甲○○自首及臺北縣警察局永和分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、右揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警訊時及偵查、審判時迭次坦承不諱，復有被告製造而成之改造四五手槍一枝、改造掌心雷手槍各一枝及被告自承為其所有，供其改造槍枝所用之砂輪鑽頭三十一顆、預備供改造子彈所用之金屬彈殼三顆扣案可為佐證。而查警方扣案之槍、彈經送鑑驗結果，已經鑑驗機關認為「一、送鑑改造四五手槍一枝，認係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑改造掌心雷一枝，認係仿ｄｅｒｒｉｎｇｅｒ雙管手槍製造之金屬玩具手槍，其上方槍管阻鐵已拆除，下方槍管內具部分阻鐵；擊錘部分，上方完整，下方已斷裂；欠缺插稍；認以上方槍管可擊發適用之子彈，認具殺傷力。三、送鑑土製子彈六顆，其中：（一）一顆，認係玩具槍用金屬彈殼加裝直徑六ｍｍ之鋼珠改造而成，經試射結果，能擊發，認具殺傷力‧‧‧」，有內政部警政署刑事警察局八十八年八月三日刑鑑字第七四三二五號鑑驗通知書附卷足稽（見偵查卷第二十頁），參酌被告亦於原審訊問時並不否認其將裝填鋼珠改造而成之子彈裝入扣案槍枝試射後，除可順利擊發外，其效果更可穿透堅實之厚紙板，則如朝他人人身射擊，自足以造成人身身體受傷甚至死亡之結果，可見上開被告改造而成之槍枝及改造裝有鋼珠之子彈顯然均具殺傷力無疑，至於上開被告改造而成之掌心雷手槍，雖其下方槍管內具部分阻鐵、以及擊錘部分下方已斷裂、欠缺插稍之狀態，惟上開槍枝其上方槍管阻鐵已拆除，且擊錘部分上方完整，顯然上方槍管仍可擊發適用之子彈而具有殺傷力，可知該改造之槍枝其足以擊射子彈之尋常槍枝物理狀態並未因此喪失，是上開槍枝現存下方槍管、下方擊錘及插稍等情形，尚不足以採為有利於被告之認定，附此說明。又查被告未經許可改造上開二枝槍枝之舉止，及未經許可改造十一顆子彈之行為，其時間、階段既均屬可分即皆非同時為之（查被告於原審訊問時坦承其係改造完成子彈並持之擊射成功後，才會再改造其次之子彈使用，故其改造子彈之行為顯有○○○區○○○○○段時日內所為，即與想像競合犯之規定有別），其上開行為自分別均具概括犯意，各屬連續犯無疑（最高法院八二年度台上字第四○一九號、第五三三四號刑事判決參照）。再被告購入前述玩具手槍、子彈復於不同之時間均加以改造之目的，既係「供己收藏」或自行試射打玩（參偵查卷第十四頁、原審八十八年九月廿三日訊問筆錄），顯然其製造槍枝、子彈之行為間即具方法結果之牽連犯關係甚明（同上最高法院刑事判決意旨參考）。再被告係於警方尚未發現其製造槍、彈之行為前，即主動向警方自首其製造槍枝、子彈之犯行，並帶同警方至其住處報繳其持有之全部槍枝、子彈而接受偵訊一節，復據證人即查獲被告犯行之員警 吳承祥 於原審訊問時結證明確（見原審八十八年九月二十三日訊問筆錄），顯屬對於未發覺之犯罪自首而接受裁判，附此說明。綜上，本件事證已經明確，被告於本院審理時雖又矢口否認犯罪而辯稱沒有改造手槍或改裝子彈云云，與其前供不符，要屬畏罪卸責之詞，殊無可取，其犯行堪以認定。
二、核被告甲○○所為之未經許可製造可發射金屬、子彈具殺傷力槍枝、未經許可製造子彈所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項製造可發射金屬、子彈槍砲罪、同條例第十二條第一項之製造子彈罪，又被告持有槍、彈之低度行為應分別為製造槍、彈之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告二次製造槍枝、十一次製造子彈之行為，雖均非出於同一段時間內為之，惟各時間緊接，手段及構成要件分別相同，顯係分別基於概括犯意而反覆為之，各為連續犯，應分別論以一罪並各加重其刑。此外被告所為上開犯行，既如前述彼此間有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之連續違反槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之罪處斷，是公訴人以被告所為二罪間係成立想像競合犯之關係云云，容有未洽，附此說明。又查被告有如事實欄所列之前科紀錄，此有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷足考，並經被告供承無訛，其於五年內再犯上開法定刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加之。惟被告所為既符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項前段所述之自首情節，爰依法減輕其刑，併依刑法第七十一條第一項規定，先予遞加而後減之。
三、原審以被告犯罪明確，同此事實認定，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第四十七條、第四十二條第二項、第三十八條第一項第一款、第二款，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，罰金罰鍰提高標準條例第二條，並審酌被告違法改造玩具手槍、彈，雖足以危害公共安全，但其持有扣案改造四五手槍、掌心雷手槍及子彈僅在家中射擊厚紙板，並未持之供犯罪使用，行為尚非嚴重及其品行、智識程度及其犯罪後供認不法可見態度良好等及其他一切情狀，酌情量處有期徒刑伍年伍月，併科罰金新台幣拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準。復說明：按人民身體之自由應予保障，憲法第八條設有明文。限制人身自由之法律，其內容須符合憲法第二十三條所定要件。查保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度。本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。茲槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。」此項規定不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則。犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，與本解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起不予適用。犯該條例第十九條第一項所列舉之罪，依個案情節符合比例原則部分，固應適用該條例宣告保安處分；至不符合部分而應宣告保安處分者，則仍由法院斟酌刑法第九十條第一項規定之要件，依職權為之，以上有司法院大法官會議解釋釋字第四百七十一號解釋可資參照。查本件被告先前並無違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之不法非行，有上開前科資料在卷足考，且參考其為警方查獲非法持有安非他命之情節後，即主動向警方自首其非法製造具殺傷力改造手槍及子彈等舉止，復於原審審理時坦承一切犯行，顯見犯罪習性並非嚴重，再考諸被告製造槍、彈完成後並未持之犯罪等情（依其所述僅持之在家中射擊厚紙板），尤徵其尚無重大破壞社會秩序之情事。是以本案就被告所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性與所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項所列舉之罪，並不符合比例原則，參考上述前開司法院大法官會議解釋意旨，本件爰不依該條例規定宣告保安處分。又以扣案改造四五手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）、改造掌心雷手槍一枝（槍枝管制編號0000000000）係違禁物，另扣案之砂輪鑽頭三十一顆、玩具子彈金屬彈殼三顆均為被告所有，供製造槍枝或子彈所用或預備用之物如前所述，並據被告明白承認（參原審八十八年十月廿九日訊問筆錄），爰分別依刑法第三十八條第一項第一款、第二款規定，併予宣告沒收。至警另扣案之改造子彈一顆因已經鑑驗機關試射擊發而不存在，以及其餘扣案之「玩具槍用金屬彈殼加裝直徑６ｍｍ之塑膠彈丸」二顆，經鑑驗機關認為「因不具金屬彈頭，依現狀，認均不具殺傷力」等情，有上揭刑事局之鑑驗通知書附卷可憑，且無證據足資證明係供被告犯罪所用之物，即勿庸宣告沒收。再被告製造槍枝所用之銼刀並未扣案，復據被告自承已經滅失不見（參原審同前訊問筆錄），爰亦不另為沒收之諭知，而合併說明。經核原判決上開認事用法，洵無不合，且就被告有利不利部分均已有所斟酌，而依本件犯罪之情節，原判決之量刑亦屬妥適。上訴意旨仍執前開情詞否認飾卸犯罪或請求從輕而指摘原判決，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國八十九年一月十四日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧倪淑貞中華民國八十九年一月十七日附錄本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項未經許可製造、販賣或運輸第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可、轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三夫以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。