裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4242號民事判決
裁判日期：民國90年04月24日
裁判案由：確認地上權不存在
臺灣臺北地方法院民事判決八十九度訴字第四二四二號
原告丁○○訴訟代理人丙○○被告甲○○訴訟代理人 葉勝添 律師被告乙○○住右當事人間請求確認地上權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告對於原告所有坐落臺北市○○區○○段五小段四六一地號土地超過如附圖Ａ部分（面積：五一．七四平方公尺）所示土地之地上權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：㈠原告前於民國三十八年十月二十日，以被告乙○○之父、被告甲○○之祖父即高
義興在其所有坐落臺北市○○區○○段五小段四六一地號如附圖Ａ部分所示土地上建有本國式二層樓造店鋪之建物，本於以「建築改良物為目的」，為 高義興 設定地上權登記。嗣於四十七年間，高義興死亡，上開地上權乃由 高李燈 、被告乙○○共同繼承，迨至八十二年間，高李燈死亡，再由被告甲○○繼承該部分地上權。
㈡本件地上權係以「建築改良物為目的」，其權利範圍應限於建築基地面積，詎地
政機關竟以建物平面圖所示一、二層面積各為十八．四四四坪，合計三十六．八八八坪，逕將該地上權之權利範圍登記為三十六．八八八坪，惟此與原告設定地上權與高義興之原意顯然有間，經原告於八十五年四月二十日，向臺北市古亭地政事務所申請更正登記，該所業將原地上權登記權利範圍欄更正為「空白」，至更正為正確面積則須俟兩造達成協議後，始得再申請更正登記，然被告並不同意原告更正地上權登記權利範圍之主張，為此提起本件訴訟。
㈢原告於八十五年四月二十日，向臺北市古亭地政事務所申請更正登記，被告旋即
具狀臺北市地政處，主張本件依法不應核准更正，應經由司法程序解決，原告多次與被告協商，復未能達成協議，臺北市古亭地政事務所亦於八十七年八月十五日以北市古地一字第八七六０九六八九００號函，通知原告循司法途徑救濟，本件普通法院應有審判權。
三、證據：㈠土地登記謄本。
㈡建物平面圖。
㈢他項權利登記申請書。
㈣土地登記簿謄本。
㈤臺北市古亭地政事務所八十五年八月二十七日八五北市古地一字第一一四三三號函。
㈥臺北市古亭地政事務所八十八年九月九日北市古地一字第八八六一一六六一００號函。
㈦原告八十五年十二月二十三日存證信函及掛號郵件收件回執。
㈧臺北市古亭地政事務所八十八年五月二十日北市古地一字第八八六０五四九九００號函。
㈨臺北市古亭地政事務所八十八年六月八日北市古地一字第八八六０七０四０００號函。
㈩被告八十五年七月四日函。
臺北市古亭地政事務所八十七年八月十五日北市古地一字第八七六０九六八九００號函。
調解不成立證明書。
臺北市政府地政處八十八年十二月二十二日北市地一字第八八二三五四三０００號函。
臺北市古亭地政事務所八十八年六月二十五日北市古地一字第八八六０七九一八００號函。
建物登記謄本。
乙、被告方面：
Ａ、被告甲○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：㈠按登記人員或利害關係人於登記完畢後，發現登記錯誤或遺漏時，應申請更正登
記，登記機關於報經上級地政機關查明核准後更正之。前項登記之錯誤或遺漏，如純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，上級地政機關得授權登記機關逕行更正之。前項授權登記機關逕行更正之範圍，由其上級地政機關定之。土地登記規則第一百二十二條定有明文。本件原告所提出之事證及主張，顯認系爭地上權係登記申請書與登記簿不符，而為登記錯誤之問題，依此主張及事證，原告應循地政機關更正之，如有不服，再依訴願、行政訴訟程序解決之。換言之，本件應屬地政機關行政權管轄範圍，非屬法院管轄私法爭議審判範圍，因此法院並無審判權。
㈡系爭地上權於設定登記時，既將權利範圍登記為三十六．八八八坪，原告與高義
興設定地上權之權利範圍即應為三十六．八八八坪，原告主張權利範圍為十八．四四四坪一節既與登記內容不符，自應由原告就此負舉證之責。
Ｂ、被告乙○○部分：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：被告等於原告申請更正登記後，曾親赴地政機關請求發給原登記申請書以供審閱，地政機關除以資料未留存而未發給外，並未承認系爭地上權關於權利範圍之登記係因地政機關人員疏忽錯誤所致，原告既無法證明系爭地上權之權利範圍有登記錯誤情事，其權利範圍即應以登記之資料為據。
三、證據：㈠土地登記謄本。
㈡證明書。
理由
甲、程序方面：
一、按訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否屬於私法上之爭執為斷（最高法院八十八年臺抗字第三０一號、八十五年臺抗字第十九號裁判意旨參照）。本件原告係基於系爭土地所有人之地位，對於其土地上所登記被告之地上權是否存在提起確認之訴，其既非請求地政機關為更正登記之行政處分，而就其所有系爭土地是否存有地上權加以爭執，所求為解決者自屬私法法律關係，揆諸前揭最高法院裁判意旨，本院應有審判權，合先敘明。
二、次按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年臺上字第一九二二號著有判例。本件原告以系爭地上權之權利範圍為十八．四四四坪，申請臺北市古亭地政事務所更正登記，被告否認其主張，並於本件訴訟審理中主張系爭地上權之權利範圍應為三十六．八八八坪，是以系爭地上權對於原告所有之上開土地超過如附圖Ａ部分所示土地是否存在，無法明確，原告法律上之地位即有不安之狀態存在，且此不安之狀態能以確認判決除去，是原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，併予敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：其於三十八年十月二十日，以被告乙○○之父、被告甲○○之祖父即高義興在其所有坐落臺北市○○區○○段五小段四六一地號如附圖Ａ部分所示土地上建有本國式二層樓造店鋪之建物，本於以「建築改良物為目的」，為高義興設定地上權登記。嗣於四十七年間，高義興死亡，上開地上權乃由高李燈、被告乙○○共同繼承，迨至八十二年間，高李燈死亡，再由被告甲○○繼承該部分地上權。茲本件地上權係以「建築改良物為目的」，其權利範圍應限於建築基地面積，詎地政機關竟以建物平面圖所示一、二層面積各為十八．四四四坪，合計三十六．八八八坪，逕將該地上權之權利範圍登記為三十六．八八八坪，惟此與原告設定地上權與高義興之原意顯然有間，經原告於八十五年四月二十日，向臺北市古亭地政事務所申請更正登記，該所業將原地上權登記權利範圍欄更正為「空白」，至更正為正確面積則須俟兩造達成協議後，始得再申請更正登記，然被告並不同意原告更正地上權登記權利範圍之主張，為此提起本件訴訟等語。
二、被告則以：系爭地上權於設定登記時，既將權利範圍登記為三十六．八八八坪，原告與高義興設定地上權之權利範圍即應為三十六．八八八坪，原告主張權利範圍為十八．四四四坪一節既與登記內容不符，自應由原告就此負舉證之責等語資為抗辯。
三、原告主張坐落臺北市○○區○○段五小段四六一地號土地為其所有，被告乙○○之父、被告甲○○之祖父即高義興於上開土地上如附圖Ａ所示部分，建有門牌號碼：臺北市○○區○○街○○○號（舊門牌號碼：深坑鄉景行村一一二號）之建物，其乃本於以「建築改良物為目的」，為高義興設定地上權登記，地上權權利範圍於舊有之土地登記簿謄本登記為三十六．八八八坪，嗣被告二人因繼承取得上開地上權之事實，已據提出新舊土地登記謄本、建物平面圖、他項權利登記申請書、建物登記謄本等件為證，且為被告所不爭，原告此部分主張，應堪信為真實。
四、又原告主張本件地上權係以「建築改良物為目的」，其權利範圍應僅限於建築物占用之土地為限，則為被告所否認，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，確認法律關係不成立之訴，原告如僅否
認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證責任，最高法院十九年上字第三八號、二十年上字第七０九號著有判例意旨可資參照。本件被告就系爭地上權權利範圍為三十六．八八八坪，固據其提出土地登記謄本、證明書為證。惟姑不論上開證明書僅記載系爭土地、建物之坐落地點、所有權人、建物面積、興建日期等事項，而未提及地上權設定一事，該等證明書充其量僅能證明系爭建物坐落系爭土地之事實，本難作為系爭地上權權利範圍之證明。實則，本件地上權之權利範圍於舊有之土地登記簿謄本固登記為三十六．八八八坪，惟上開登記業經原登記機關以原地上權登記申請書權利範圍為空白，且無記載系爭地上權以建築改良物為目的為由，依臺北市政府地政處簡化土地建物更正登記要點，將系爭地上權權利範圍更正為空白，有他項權利登記申請書、土地登記謄本、臺北市古亭地政事務所八十五年八月二十七日八五北市古地一字第一一四三三號函、八十七年八月十五日北市古地一字第八七六０九六八九００號函、八十八年五月二十日北市古地一字第八八六０五四九九００號函、八十八年六月八日北市古地一字第八八六０七０四０００號函、八十八年六月二十五日北市古地一字第八八六０七九一八００號函等在卷可憑，則自系爭他項權利申請書權利範圍為空白，原地上權登記申請案，其權利範圍又經原登記機關更正為空白等節以觀，原登記機關所為權利範圍三十六‧八八八坪之地上權登記，已難作為系爭地上權權利範圍之證明。本件被告就系爭地上權之權利範圍及於系爭建物占用之土地以外部分之積極事實，既未能舉證以實其說，揆諸前揭判例意旨諭示，其所辯系爭地上權之權利範圍及於系爭建物占用之土地以外部分，應為三十六．八八八坪等語，即非可採。
㈡再按地上權為使用他人土地之物權，其設定之範圍，不必及於土地之全部，一宗
土地之一部分亦得設定之，至所設定之範圍如何，應就各契約，考量其工作物之狀態及地上權設定之目的，以為決定。本件地上權之設定，係以建築建築物為目的，且系爭建物於系爭地上權設定登記前即已興建完成，為兩造所不爭。而系爭建物一、二層之面積各為十八‧四四四坪，一層騎樓部分則為一‧三三三坪，亦有建物平面圖、他項權利登記申請書附卷可憑。參以系爭建物於系爭地上權設定登記前即已興建完成，且系爭地上權之設定，係以建築建築物為目的，原告所設定之系爭地上權應係針對系爭建物而為等情，並衡之系爭他項權利申請書權利範圍為空白，三十六．八八八坪僅係系爭建物一、二層面積之總和，而非系爭地上權之權利範圍等節，另參諸地上權係以在他人土地上有建築物而使用其土地之權利，以建築建築物為目的而設定之地上權，其範圍多以建築物本身占用之土地及其周圍如騎樓等之附屬地為限，建築物總面積為何事實上並非地上權權利範圍考量之重點等經驗法則，堪認本件地上權設定之範圍應以系爭建物占用之系爭土地及其附屬地為限，凡此益證被告抗辯系爭地上權之權利範圍為系爭建物總面積三
十六．八八八坪等語，確非可採。
五、從而，原告起訴請求確認被告對於原告所有坐落臺北市○○區○○段五小段四六一地號土地超過如附圖Ａ部分（面積：五一．七四平方公尺）所示土地之地上權不存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及攻擊防禦方法，與本件判決結果均不生影響，爰不另一一論述。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十年四月二十四日
民事第六庭法官陳秀貞右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年五月十日~B法院書記官林秀妙