臺北高等行政法院90年度訴字第3977號判決

裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第3977號判決

裁判日期：民國91年04月04日

裁判案由：建築法

臺北高等行政法院判決九十年度訴字第三九七七號
原告甲○○被告臺北市政府工務局代表人 陳威仁 （局長）住同右訴訟代理人乙○○右當事人間因違反建築法事件，原告不服臺北市政府中華民國九十年三月七日府訴字第九○○二三七○八○○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：訴外人 張仁傑 所有坐落臺北市○○區○○路○○○巷○○○號六樓建築物，位於第三種工業區，領有被告核發之八一使字第一○五號使用執照，核准用途為工廠。經臺北市政府警察局內湖分局潭美派出所於民國（下同）八十九年十月七日臨檢查獲原告在上址擺置電動遊戲機具小馬莉、麻將台各一台、水果盤二台，供人把玩，前經目的事業主管機關即臺北市商業管理處以八十九年十一月二十四日府建商字第八九○九九四一七○○號函，依商業登記法第三條及第三十二條第一項規定，處以原告新臺幣二萬元罰鍰，並命令應即停業，並副知被告辦理。經被告審認，原告未經許可擅自違規使用該建築物為電子遊樂場，業違反建築法第七十三條後段規定，依同法第九十條第一項規定，以八十九年十二月五日北市工建字第八九三五二五三三○○號函，處原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止違規使用。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否未經許可，擅自違規使用系爭建築物為電子遊樂場？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其準備書狀所列）
⒈原告由友人贈予之電動玩具，因家中無空間放置而轉贈予朋友張仁傑。其乃放
置於自己住家（位於○○區○○路○○○巷○○○號六樓）之客廳，供其自己平常消遣娛樂之用。由於原告與張仁傑都是臺北市政府信義分局交通義警中隊之隊員，張仁傑並擔任該中隊的勤務幹事，故其住處乃作為義交勤務排班之聯絡地點。義交同仁偶而也會去其住處領班表，偶而也打電動玩具當作消遣娛樂，但並無對外營業行為，經主管機關派員盤查，亦為屬實。八十九年十月七日義交同仁 吳振煌 打電動玩具消遣時，遭臺北市警察局內湖分局提報為賭博，則與事實不符。
⒉被告以違反建築法規定，處以原告六萬元罰鍰。然原告並無經營電動玩具謀取
暴利，受此罰鍰實無法接受。另附上臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書，以證明該處確為私人住宅，而無營業行為。
㈡被告主張之理由：
⒈按建築法第七十三條規定：「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申
請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」同法第九十條第一項規定：「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」⒉查系爭建築物位於第三種工業區，領有八一使字第一○五號使用執照，六樓核
准用途為工廠，未經申請變更使用執照，原告即擅自違規使用為電子遊戲場業務，案經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定，已達到應辦理設立登記之規模，並於八十九年十一月二十四日以府建商字第八九○九九四一七○○號函查告原告未經核准登記擅自經營電子遊戲場業務，其違規使用建築物事實洵勘認定。被告審認原告有違反建築法第七十三條後段規定情事，遂依同法第九十條第一項規定，於八十九年十二月五日北市工建字第八九三五二五三三○○號函，處使用人即原告新臺幣六萬元罰鍰並勒令停止使用。至於訴訟理由指稱該址不必付費之消遣娛樂並無對外營業乙節，惟查系爭建築物原核准用途為工廠，現使用為住家、計程車排班場所即與原核准用途不符，原告並將系爭建築物供作電子遊戲場業使用，暨經目的事業主管機關查告在案，其違規使用事實明確，明顯違反建築法規定，被告據此為處分之依據，並無不合，另有關訴訟理由指述經檢察官不起訴處分乙節，查原告所為行為，屬電子遊戲場業，既經目的事業主管機關查告在案，又按刑事責任與行政責任因舉證法則及證明程度不同，故同一案件雖經檢察官不起訴處分，惟行政機關並不當然受其拘束，仍可本於職權認定事實，自得科行政處分之相對人以行政責任。至營業類別性質，係由目的事業主管機關即臺北市商業管理處主政認定之，非如原告主觀認知逕指被告上開處分違反法律保留原則。故原告主張理由不足採據。
⒊又查原告實際所營及經目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為電子遊戲
場，核與使用執照所載建築物用途為工廠，分屬不同類組。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之電子遊戲場屬商業類（B類）第一組（B-1），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而工廠則屬「工業、倉儲類」（C類）第二組（C-2），為「供儲存、包裝製造一般物品之場所」，故本案跨類組使用俱為事實。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九○號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於八十九年十一月五日以北市工建字第八九三五二五三三○○號函處原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
⒋末查行政機關對人民不履行行政法上義務時，迫其履行義務或督促使其與履行
義務同一狀態，所採取之方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度，此為行政程序法第七條所明定，故於適用建築法第九十條規定予以處分時，自宜參酌。按系爭建築物違反建築法第七十三條後段規定情事，依法自適用建築法第九十條規定予以處分。為阻遏系爭建築物繼續供違規使用，暨貫徹前揭法律規定並保護公益及考量該建築物之違法使用狀態與嚴重程度，被告依建築法第九十條第一項規定，按其所營事業獲利程度及影響層面所為之罰鍰額度，核與比例原則相符，且為最低限額，併予敘明。
理由
一、被告原代表人為 李鴻基 ，訴訟中變更為陳威仁，經於九十一年三月五日以書面呈報承受訴訟，核無不合，應予准許。另原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第二百十八條準用民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電或申請營業登記及使用；非經領得變更使用執照，不得變更其使用。」、「違反第七十三條後段規定，擅自變更使用者，處建築物所有權人或使用人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令停止使用。得以補辦手續者，令其限期補辦手續，不停止使用或逾期不補辦者得連續處罰。」建築法第七十三條及第九十條第一項分別定有明文。次按「本條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。」、「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。」電子遊戲場業管理條例第三條、第四條第一項亦分別明定。
三、查系爭建築物位於第三種工業區，領有八一使字第一○五號使用執照，六樓核准用途為工廠，原告未經申請變更使用執照，即在上址擺置電子遊戲機四台，經目目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定，已達到應辦理設立登記之規模，並於八十九年十一月二十四日以府建商字第八九○九九四一七○○號函查告原告未經核准登記擅自經營電子遊戲場業務等情，有原處分卷資料可稽，且為原告所不爭執，堪信為真實。
四、次查原告擺置於系爭建築物之小馬莉、麻將台各一台、水果盤二台，核係電子遊戲場業管理條例第四條第一項所規定之電子遊戲機，且上開電子遊戲機內留置有新台幣硬幣八千五百八十元，員警查獲時亦適有吳振煌正在把玩水果盤電子機具，足證原告係以設置電子遊戲機供不特定人娛樂為業無訛，目的事業主管機關即臺北市商業管理處認定為電子遊戲場，並無違誤。按「建築法第七十三條執行要點」規定，原告實際從事之電子遊戲場屬商業類（B類）第一組（B-1），為「供娛樂消費，處封閉或半封閉之場所」，而工廠則屬「工業、倉儲類」（C類）第二組（C-2），為「供儲存、包裝製造一般物品之場所」，分屬不同類組，原告將系爭建築物為變更使用事證明確。另據內政部八十八年七月十六日臺八八內營字第八八七三八六九○號函釋說明（一）決議：「⒈按建築法第七十三條執行要點係將建築物用途依使用強度及危險指標分為九類二十四組，是建築物用途如有擅自跨類組變更，始違反建築法第七十三條後段規定，而依同法第九十條第一項規定處罰。」在案。揆諸首揭規定，被告依建築法第九十條第一項規定，於八十九年十一月五日以北市工建字第八九三五二五三三○○號函處原告罰鍰並勒令停止違規使用並無違誤。
五、至原告主張上開電子遊戲機係其贈送予系爭建築物所有人張仁傑，供張仁傑及義消同仁平常消遺娛樂之用云云，但查，系爭電子遊戲機內留置達八千五百八十元之硬幣，且上開電子遊戲機係原告提供擺置於張仁傑系爭建築物一節，亦據張仁傑於潭美派出所臨檢紀錄表簽具在卷，衡之經驗及論理法則，原告擺置之電子遊戲機已具營業之事實，至臻明確，此項主張顯難採信。另原告提出臺灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第九五六八號不起訴處分書為佐，主張未涉賭博云云；但查前開不起訴處分書不起訴之理由係認定系爭建築物非不特定人得自由出入，不符刑法第二百六十六條公共場所或公眾得出入之場所之要件，而非認定原告未擺置上開電子遊戲機營業，此有不起訴處分書影本附卷可憑。原告此項主張，不足採為其有利之證據。
六、綜合上述，原告未經申請核准，擺置電子遊戲機營業，將原為工廠用途之系爭建築物，變更使用，事證明確，被告依建築法第七十三條後段、第九十條規定，裁處罰鍰並勒令停止違規使用，並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤，原告仍執前詞，訴請一併撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴無理由，爰依行政訴訟法第二百十八條、民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、行政訴訟法第九十八條第三項，判決如主文。
中華民國九十一年四月四日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法官林樹埔
法官曹瑞卿法官闕銘富右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年四月九日
書記官吳芳靜