裁判字號：臺灣臺中地方法院100年建字第54號民事判決
裁判日期：民國102年03月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決100年度建字第54號原告宸峰工程科技有限公司法定代理人 黃義順 訴訟代理人 楊申田 律師訴訟代理人 曾彥森 被告山璞建設股份有限公司法定代理人 劉建明 訴訟代理人 周進文 律師複代理人 郭瓊茹 當事人間給付工程款事件，本院於102年2月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾貳萬壹仟捌佰捌拾陸元及自民國九十九年九月二十一日起至清償日按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾肆萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰伍拾貳萬壹仟捌佰捌拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告方面：㈠原告於民國97年1月31日與被告訂立「山璞植物園新建工程
」之鋼板材料合約（以下簡稱系爭合約），由原告承攬施作工程鋼板材料。系爭合約第4條、第6條第8項、第10條第1、3項、第12條第1、2、6項約定：「工程總價：約定採實做實算，連工帶料方式承攬本工程。工程總價預計新台幣（下同）63,728,795元（含稅）；付款辦法:㈧所有工程項目及數量，乙方（即原告，以下同）均須審慎依設計圖說詳實計算（變更設計亦同），每期估驗則依照雙方核定數量計算表計價，乙方不得異議；圖說文件:㈠圖說：本工程簽約後陸續簽認之施工圖，均視為合約之附件，與本合約具有同等效力；乙方應確實遵照，不得異議。…㈢本合約及有關附件等，如對同一事項有兩種以上不同之記載者，應以特定條款上記載為主，否則以甲方（即被告，以下同）解釋為準，又圖說未經註明而為工程慣例所必須者，乙方應予照做，不得異議。工程施工：㈠本工程之施工悉依照本合約所訂條款及施工說明、施工規範、設計圖說、工程慣例、相關法令規定。㈡乙方於開工前應將施工計劃及施工圖，送甲方核准，惟甲方核准後之施工計劃及施工圖與合約引用施工規範、施工說明不符時，乙方不能據此免除應負之責，並確實執行，施工期間應逐日填寫工程日報表，送甲方審核。…㈥所有施工細節及施工標準悉依本合約後所附之施工說明書暨業主施工規範或施工說明及甲方工程人員解釋為原則，並以甲方工程人員解釋為優先」。
㈡系爭合約之附件「工程承攬明細表」補充說明⒈依各單項實
做數量（四方理論）計價；說明⒊本工程施工前承商應先提送施工圖面供甲方核可。附件「工程鋼板材料特定條款」第1條：乙方應於本工程簽訂合約之日起，3月15日前提送鋼結構施工圖（材料詳細表、載明構件編號、構件尺寸、構件單位重及總重、螺拴種類及數量、所有鋼料總重）、鋼結構安裝圖、施工計劃書，圖面須標示與設計圖相對應之圖號，每延期一日罰款三萬元整。第2條：本施工計劃書及施工圖說限期完成，並經甲方及建築師核可簽認後，方可施工計價。第11條：每期計價乙方須檢附數量計算式、完成區域圖示、相關檢驗報告，否則計算順延。準此，綜合上述系爭合約本文條款、合約附件之相關規定，系爭工程鋼板材料係採實做實算，並依原告提送經被告及建築師核可簽認之施工製造圖，據此施工，嗣以依施工製造圖上之使用鋼材總重量以四方理論核實計價，而合約總價既約定「預計」，僅係預估數量之總價，仍應以上開規定依實做數量計價給付。
㈢系爭工程鋼板材料關於鋼板、型鋼材料費A572GR50、鋼板、
型鋼材料費SN490B與扁鋼及防爆焊材料費A36，依製造圖計算出之重量與系爭合約附件工程承攬明細表之重量有所差異，除前開3個項次之其他工程承攬明細表項次亦有差異。依前述說明計算基準，系爭工程鋼板材料之實際總價應為65,819,104元（含稅）。又系爭工程已於97年12月間完工，並經被告於98年12月間驗收完成，被告即應給付全部工程款，惟原告實收工程款僅58,379,691元（含稅），尚有7,439,413元（含稅）未為給付。
㈣依原告提供鋼構製造圖上之圖面數量1,909噸，其中型鋼數
量另含有8%損耗，其他項目或有或無含損耗；而本件經台灣省結構工程技師公會鑑定之圖面總數量1,755噸係屬正確，按原告所提製造圖面數量1,909噸乃加損耗8%計算出之結果。依鑑定報告六、鑑定結果㈡所載：損耗依工程慣例，合理範圍約在5%-8%及四方理論重之由來說明，依四方理論重所計算出之製造圖面數量，因鋼構製造裁切時產生鋼材之重量滅失，此即依慣例加計損耗之原由。鑑定報告並認「前述含損耗之鋼構數量一般會登載在業主與總承包工程廠商的合約項目內。」惟本件兩造間之工程承攬明細表之補充說明並未明載，除非被告舉證證明各工程項目之單價內已含損耗（即單價含損耗），否則兩造若未於合約內載明，即應依工程慣例，依製造圖以四方理論重計算出總重量後，再依工程慣例加計5%-8%之損耗。準此，依鑑定報告本件依四方理論重算出之重量1,775噸，加計5%-8%之損耗，總重量應介於1,863.75噸至1,917噸之間。復依96年12月20日原告關於系爭工程之報價單，其中備註⒈以上報價不含加值營業稅，依各單項實作數量（四方理論重、重量10%損耗）計價，經當時被告公司工務部經理 王銘鋐 於96年12月30日回傳將「重量10%損耗」刪除，並加註「依送審製造圖為主，損耗不得超過8%，與建築師協商重量是否再折減」，可明當時兩造在議價過程除依四方理論重計算外，確實有談及損耗之事，可推知本件兩造於訂約前，即有對於損耗部分另有約定，而損耗部分為不超過8%，即兩造對於本件有達成「結算數量以四方理論重計算，重量外再加計損耗（不超過8%）」之共識。原告隨即依上述約定為依據，於繪製製造圖時，另加計8%損耗在製造圖上送審。依系爭合約第10條約定，送審通過之圖說視為合約之一部分，該份製造圖已送審通過既為被告所不爭，當視為合約之一部分。綜上所述，本件兩造既有約定被告另加計8%損耗予原告，數量自應以圖面四方理論重加8%損耗之數量計算。
㈤被告主張抵銷部分：姑不論原告是否應於97年11月10日完工
（原告否認），依兩造97年11月27日會議記錄表記載「12/15前完成現場工作，逾時依合約逾期計罰」，又依被告97年12月1日工作溝通聯絡單記載「說明⒈依97.11.27會議記錄辦理。請貴公司（即原告）依諾於12/15完成所有現場工作並檢驗合格，12/16開始拆除8樓鋼承板（2天完成），以免影響進度，本公司重申若再有延宕；將依合約逾期扣款辦理，並追溯自11月初起算。」，顯已展延系爭工程至97年12月15日前完工，原告係於97年12月12日完工，為被告所自認，則原告當無逾期可言；另對於被告主張抵銷之勞工安全衛生垃圾清運及工程保險金額之計算金額不爭執，惟依97年11月
27日會議紀錄表記載「合約保險、垃圾費本期扣回」，該費用已在97年12月扣回。被告主張抵銷之金額均無理由。
㈥並聲明：被告應給付原告7,439,413元及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；訴訟費用由被告負擔；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠工程發包，依原始定作人是否直接與實際施工廠商分別訂立
承攬契約作區分，可分為「發大包」及「發小包」。所謂「發大包」係指定作人將全部工程發包予單一承攬人，定作人並未與實際施工廠商分別訂立承攬契約，即定作人將全部工程發包予「總承包工程廠商」，「總承包工程廠商」再與其他廠商（即次承攬人）訂立各項工程契約。至於所謂「發小包」則指定作人與實際施工廠商分別訂立承攬契約，即定作人與個別廠商訂立各項工程契約，定作人與實際施工廠商間，未經由「總承包工程廠商」居中發包；再者，依工程款數額確定之方式區分，可分為「總價承攬」及「實作實算」。所謂「總價承攬」係指工程合約書所約定之工程範圍，除非工程有變更或追加減，約定之工程款或工程報酬，定作人或承攬人皆無權加以增減。反之，所謂「實作實算」係指工程合約書所約定之工程範圍，以承攬人所實際施作之數量計算工程款或工程報酬。於鋼構工程，原始定作人（亦稱業主或建設公司）會先行委任技師（結構技師）設計工程內容，並作成設計圖，然因鋼構工程所需之構件甚多，不可能鉅細靡遺詳列，且鋼構工程所需小構件（例如較小之續接板、補強板或加勁板等）牽涉現場施作情形之調整，亦不宜事先於設計圖上預定該等小構件之特定位置及內容，此須待將來承攬之鋼構製造廠依工程需要再行確定，因此設計圖之內容常僅包含主要項目，至於鋼構工程所需之小構件，俟鋼構工程發包予鋼構製造廠，由鋼構製造廠於製作圖（或稱施工圖）上標示並特定（特定方式即鋼構製造廠於製造圖上標示該小構件之位置及數量）。因此，設計圖之數量必然少於實際施作之數量，此數量之減少可能影響定作人及「總承包工程廠商」事先對於工程款之評估，是以，技師設計工程內容或繪製設計圖時，會於設計圖所標示構件之重量外，依工程經驗加計5%-8%數量，用以包含上開未標示於設計圖上之小構件重量，此加計之5%-8%數量（或重量）俗稱「損耗」，其真正之內容即工程施作必須但設計圖尚未標示之小構件。承上，如在「發大包」之情況，原始定作人與「總承包工程廠商」簽立工程合約書時，僅有設計圖，尚未有製造圖（或施工圖），此際，會於設計圖標示構件之重量外另行加計5%-8%數量（或重量），用於涵蓋設計圖未標示之小構件之重量，此於「總價承攬」之工程條件益見其必要，至於「實作實算」之工程條件其必要性則相形降低。至於在「發小包」之工程關係中原始定作人與鋼構製造廠間之關係，鋼構製造廠請求工程款，應依實際重量計算，不得再加計損耗，其原因係因鋼構製造廠與原始定作人訂立工程合約後，會繪製製造圖並於其上標示設計圖上未標示之小構件之位置及數量，設計圖上未標示之小構件既在製造圖上標示且計算重量，工程款之確定即以製造圖所載為準。
㈡本件係由被告將鋼構工程直接發包予原告（鋼構製造廠），
依上開說明，原告承包該工程後會繪製製造圖（或施工圖），該製造圖上會將設計圖尚未標示之小構件於製造圖（或施工圖）標示並計算重量，工程款之確定即以製造圖所載為準，既非以設計圖加計俗稱「損耗」，更非以製造圖所載重量再加計俗稱「損耗」之重量。加諸本件工程款係實作實算，原告應得工程款應以實際數量計算，設計圖所未標示之小構件，如原告有實際施作者，本即應計價，未有漏列情事，原告自不得於實際施作數量外，另行加計俗稱「損耗」。原告請求被告給付7,439,413元，係以其自行製作之比較表所列工程項目，作為其實算之工程款金額，惟其比較表所載應領工程款65,819,104元，經被告核算，正確金額應為59,712,321元，原告多請求6,106,783元。
㈢對台灣省結構工程技師公會鑑定報告之意見：鑑定報告第3
頁鑑定結果㈠項次2，鑑定結果為640噸，被告主張為628噸：構件編號1C01-1C12係屬H型鋼，但鑑定報告卻以BOX型鋼計算；灌漿孔材料已含於「工程承攬明細細表」項目10不應再行計價。項次3，鑑定結果為72噸，被告主張為39噸：依系爭合程合約第3條約定：工程範圍「㈡所需工料，如有未具體載明於合約或圖說，但為工程慣例不可或缺者，或技術上乙方應遵照施工，不得推諉或要求加價」，鑑定結果將吊身、固定片及吊裝臨時措施等「工程慣例不可或缺者」列入計算，自有不合。項次4之A307部分，已包含於「工程承攬明細表」項目9之2-22∮TIEBOLTS內，不應另計重量。
㈣系爭工程應於97年11月10日完工，但原告遲至同年12月12日
始完工，逾期32天，依系爭合約第25條㈠約定，每逾一日罰款總工程款造價千分之三，則原告應給付被告逾期違約金6,117,964元（合約工程款造價63,728,795×0.003×32＝6,117,964）。原告提出之97年12月1日工作溝通聯絡單係被告就原告遲延後所為之定期催告，不得認為被告同意原告展延工期，更不得認定係被告以此拋棄已發生之違約金請求權。另依系爭合約所附「工程承攬明細表」補充說明⒉約定「勞工安全衛生垃圾清運0.3%及工程保險0.15%依承攬金額比例分擔。」，系爭工程承攬金額為60,694,090元，依此計算原告應分擔之勞工安全衛生垃圾清運及工程保險金額為273,123元【計算式：60,694,090×（0.3%＋0.15%）＝273,123】，此部分金額雖經兩造於97年11月27日會議決議「本期扣回」，但原告就系爭工程之最後請款日期為97年11月10日，該次計價內容並未扣除勞工安全衛生垃圾清運及工程保險金額，即97年11月27日會議內容有關扣回費用部分並未執行。被告以上數額主張與原告請求之工程款抵銷。
㈤答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利判決願供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠兩造於97年1月31日訂立山璞植物園新建工程之「工程鋼板
材料合約書」（原告起訴狀所附原證1，以下簡稱系爭合約），由原告承攬施作工程之鋼板材料（以下簡稱系爭工程）。系爭合約部分內容如下：工程總價：乙方（即原告，以下同）確認雙方承諾採實做實算，連工帶料方式承攬本工程（詳附件工程承攬明細表）…。工程期限：乙方應配合甲方（即被告，以下同）通知期限開工，並於開工前提送進度表供被告核備，再依照進度表期程完成相關項目，否則均視同逾期處理。工程延期：甲方要求變更設計指示停工，或因歸責於甲方之其他因素，或因不可抗拒之因素，如罷工、封鎖、政府法令限制等而影響完工期限時，乙方應於致令延誤工程之事實發生後七日內，向甲力書面申請延展工期，經甲方同意後順延完工期限，否則視同放棄延展工期之權利。逾期處罰：㈠逾期罰款：乙方未能依甲方單項工程進度規定完工者，依照日曆天數計算。並於乙方未領工程款中先予扣除之，如有不足得向乙方及其連帶保證人追償之，乙方及連帶保證人絕無異議。※每逾期一日罰款總工程造價千分之三。
㈡兩造97年6月26日會議紀錄關於會議內容：「本日宸峰科技
提送的吊裝計畫書（6月29日～11月11日）工期。山璞建設工務所要求宸峰科技修正為（7月3日～10月31日）並要求修改後之工進表，與工廠製作期程表依節、柱、樑細部排程列出，做為追蹤檢討獎懲依據。」處理結果：「排除中鋼之SN490B之問題，第1、2節期程如下：7/1~7/31第1、2節吊裝完成，8/1~8/21一F版RC完成，8/22~11/10完成3～7節。除非特殊因素或非宸峰科技能力所無法排除之問題依合約相關條款處理。」；被告於97年12月1日出具工作溝通連絡單予原告，說明欄記載：⒈依97、11、27會議紀錄辦理，請貴公司依諾於12/15前完成所有現場工作並檢驗合格，12/16開始拆除8F鋼承板（2天完成），以免影響總體進度，本公司重申若再有延宕：將依合約逾期扣款辦理，並追溯自11月初起算。」；系爭工程於97年12月12日完工。
㈢系爭合約附件之工程承攬明細表項目4～11，原告完成之工
程總價為297萬元（不含稅）；被告已給付工程款58,379,691元（含稅）。
㈣台灣省結構工程技師公會101.4.19日鑑定報告書第三頁鑑定結果㈠項次5、6非系爭工程合約範圍。
四、本件兩造主要爭執之事項為：系爭工程約定工程總價採實作實算，工程合約內未約定損耗率，是否應採計損耗？如應採計，其損耗率為何？原告於97年12月12日完成系爭工程，是否有逾期完工情事？被告主張原告逾期完工32日，有無理由？被告主張抵銷之金額有無理由？原告得請求之工程款數額為何？㈠系爭合約第3條工程範圍、第4條工程總價、第6條付款辦法
、第10條圖說文件、第12條工程施工等約定：「工程範圍：㈠乙方應確實依據本合約之施工說明、設計圖說及估價單、單價分析表上所載之內容，提供所需之人工、材料…。㈡所需工料，如有未具體載明於合約或圖說，但為工程慣例不可或缺者，或技術上乙方應遵照施工，不得推諉或要求加價。㈢試驗費用：…均由乙方負擔。」、「工程總價：乙方確認雙方承諾採實做實算，連工帶料方式承攬本工程（詳附件工程承攬明細表）。工程總價預計新台幣60,694,090元整。營業稅為新台幣3,034,705元整，合計總價為63,728,795元。…」、「付款辦法：㈧所有工程項目及數量，乙方均須審慎依設計圖說詳實計算（變更設計亦同），每期估驗則依照雙方核定數量計算表計價，乙方不得異議…」、「圖說文件:㈠圖說：本工程簽約後陸續簽認之施工圖，均視為合約之附件，與本合約具有同等效力；乙方應確實遵照，不得異議。…㈢本合約及有關附件等，如對同一事項有兩種以上不同之記載者，應以特定條款上記載為主，否則以甲方解釋為準，又圖說未經註明而為工程慣例所必須者，乙方應予照做，不得異議。」、「工程施工：㈠本工程之施工悉依照本合約所訂條款及施工說明、施工規範、設計圖說、工程慣例、相關法令規定。㈡乙方於開工前應將施工計劃及施工圖，送甲方核准…㈣施工中乙方人員應依甲方工程人員指示，並配合圖說施工，倘圖說與現場不符，依甲方工程人員指示為準。凡施工圖中未經註明而為施工必須或工程慣例上所應有者乙方亦須施工，不得推諉或要求加價。…」。另系爭合約附件之工程承攬明細表補充說明記載：「⒈依各單項實做數量（四方理論）計價。…⒊本工程施工前承商應先提送施工圖面供甲方核可。…」；系爭合約附件之工程鋼板材料特定條款：「第1條：乙方應於本工程簽訂合約之日起，3月15日前提送鋼結構施工圖（材料詳細表、載明構件編號、構件尺寸、構件單位重及總重、螺拴種類及數量、所有鋼料總重）、鋼結構安裝圖、施工計劃書，圖面須標示與設計圖相對應之圖號…。第2條：…本施工計劃書及施工圖說限期完成，並經甲方及建築師核可簽認後，方可施工計價。…第11條：每期計價乙方須檢附數量計算式、完成區域圖示、相關檢驗報告，否則計算順延。…」等。依前述系爭合約及附件之約定內容，系爭工程之工程範圍及工程總價之計算方式如下，可堪認定：系爭工程係連工帶料採實做實算方式計價，系爭合約約定之工程總價及附件之工程承攬明細表所列均為預計之金額及數量，實際工程總價仍依原告實際完工數量計算；又原告應於簽訂系爭合約後、施工前，依施工說明、設計圖、估價單及單價分析表等提送施工圖面予被告核可，經被告及建築師核可後始能施工，並依施工圖計價；兩造簽訂系爭合約後，陸續簽認之施工圖，均視為合約之附件，與合約具有同等效力；合約及圖說未載明，但為工程慣例或施工所必須者，原告亦應施作且不另計價。
㈡原告主張系爭工程依工程慣例應採計損耗，且兩造議價時已
有共識須採計「損耗」及「損耗率不超過8%」，故工程總價應按施工圖面以四方理論重計算，再加計8%損耗乙節，為被告所否認，經查：
⒈本件經囑託台灣省結構技師公會鑑定，就依工程慣例應否另
行加計損耗計算乙事，該公會鑑定意見以：「依工程慣例，一個建設案子須先經過規劃設計完成圖面，再依設計圖面估算數量，完成後成為工程發包數量。以鋼構而言，通常估算時會計入鋼構製造時可能損耗，該損耗依慣例，合理的範圍約在5%~8%。…設計單位在估算時會考慮總承包工程廠商在鋼板裁切過程中會有不適使用的裁切餘料或設計圖上小續接板等未計算之小鋼料項目，便將上述部分視合理損耗而計入總數量。總承包工程廠商評估設計單位的工程數量為可行後，便會以他可以承包的各項單價乘上各工程項目的數量後得到總價去承接工程，前述含損耗的鋼構數量一般會登載在業主與總承包工程廠商的合約項目內。總承包工程廠商若將鋼構工程再發包給鋼構製造廠，依工程慣例鋼構製造廠各項目的承包單價經常是連工帶料計算的，此部分亦可參酌兩造所訂工程鋼板材料合約書內第三項工程範圍及第四項工程總價之敘述。鋼構製造廠須依設計圖繪製鋼構（或施工）製造圖，除依比例繪製各部位詳細的圖面外，每張製造圖均會標示製造重量（或淨重），不含損耗，依實際重量（或淨重）向總承包工程廠商計價。鋼構（或施工）製造圖的重量與設計發包圖的重量不會相等的，設計圖有時不會將補強構件繪製詳盡，有時以補充說明，有時以標準圖說明，但這些都要詳盡反應在鋼構（或施工）製造圖上，以便計價。」等語（鑑定報告第5、6頁），有台灣省結構工程技師公會101年4月20日函附鑑定報告書在卷可稽。並據鑑定人結構技師 藍朝卿 於本院審理中到庭證稱：鑑定書報告書第五頁、第六頁鑑定內容，是依照一般建築法規或營造法令的程序都是由起造人發包給承造人，承造人再分包給小包慣例來論述。小包是指鋼構製造廠。本件實際情況應該類似總承包商分包給小包的情形，也就是適用鑑定報告第六頁。設計者所繪製的只是基本設計圖，鋼構製造廠是依照基本設計圖、標準圖、施工說明書等繪製詳細的鋼構圖，鋼構圖與設計圖會有部分加強或增加的情形，因此基本設計圖的數量與實際施作的數量會有誤差，因此設計圖會計入可能損耗，約百分之5到8，上述耗損針對總承包商而言，鋼構廠採實做實算，不會再計入耗損，應由鋼構廠自行吸收等語（見本院101年12月11日言詞辯論筆錄）。依前揭鑑定及鑑定人所述意見可知：鋼構工程之承攬契約如係約定依設計圖面估算工程數量及工程款時，依工程慣例應就設計圖面數量再加計5%~8%之損耗，並據此計算工程總價；而鋼構製造廠承攬鋼構製造工程時，如承攬契約係約定為連工帶料實做實算及依製造圖計價者，則鋼構製造廠應依設計圖繪製施工圖，依工程慣例，其工程款不計損耗，應以製造圖面所繪實際重量計價。本件兩造分別為鋼構製造廠及建設公司即起造人，依前述系爭合約及附件之約定內容，系爭工程係採連工帶料實做實算方式計價，且原告應於施工前提送施工圖予被告核可，並依核可之施工圖施工及計價，則依前揭鑑定意見，兩造間所定之承攬契約，依鋼構工程之慣例，系爭合約工程總價應以原告依施工圖實際完工數量計算，且不計損耗，是故，原告主張系爭工程依工程慣例應採計損耗云云，並無依據。
⒉又兩造就本件工程總價之計算，並無以契約文字明文約定須
採計「損耗」及其「損耗率」，此有系爭合約及其附件影本在卷可憑。原告主張兩造有須採計「損耗」及「損耗率不超過8%」之合意，自應由原告就此項有利於己之事實負舉證責任。原告雖提出96年12月20日之材料報價單影本為證，按上開報價單係於兩造簽訂系爭合約前之議價程序中傳送之資料，原告於報價單備註欄記載：「以上報價不含加值營業稅，依各單項實作數量（四方理論重、重量10%損耗）計價」，經被告之工務部經理王銘鋐於96年12月30日回傳將「重量10%損耗」摃除，並手寫記載「依送審製造圖為主，損耗不得超過8%，與建築師協商重量是否再折減」等語，或可認為兩造議價過程中曾討論及「損耗」、「損耗率」之問題，然尚未能遽以認定兩造已有採計損耗之合意。嗣兩造於97年1月31日簽訂系爭合約時，並未將「損耗」及「損耗率」明定於契約及附件中，再觀諸系爭合約附件之工程承攬明細表所示工程項目、數量、單位、單價、複價均與原告96年12月20日報價單相同，惟系爭合約附件工程承攬明細表補充說明則記載為：「⒈依各單價實做數量（四方理論重）計價。」，與前述報價單備註欄記載：「⒈…依各單項實作數量（四方理論重、重量10%損耗）計價。」明顯不同，且依前述系爭工程並無須採計損耗之工程慣例，顯見兩造於締約時係有意刪除損耗（率）之記載，原告徒以兩造議價過程中曾談及「損耗」之事，即主張兩造已有此項合意，自難採納。
⒊綜上，系爭合約既經約定為連工帶料、實做實算，並須依施
工圖計價，依工程慣例及兩造合約文字之約定，均無須加計損耗。則原告主張系爭工程總價應依圖面四方理論重再加計8%損耗計算，並無可採。
㈢本件原告依被告核可之施工圖施工完成之工程數量，就系爭
合約附件「工程承攬明細表」所示項目4～11，原告完成之工程總價為2,970,000元（不含稅）為兩造所不爭執。其他兩造爭執之工程數量，經本院囑託臺灣省結構技師公會依施工圖鑑定其圖面數量（不含損耗），鑑定結果如下：
┌─┬────────┬────┬─┬────┐│項│項目名稱│規格│單│圖片重新││次│││位│計算數量│├─┼────────┼────┼─┼────┤│1│鋼板、型鋼材料│A572GR50│T│1,029│├─┼────────┼────┼─┼────┤│2│鋼板、型鋼材料│SN490B│T│640│├─┼────────┼────┼─┼────┤│3│扁鋼及防爆桿材料│A36│T│72│├─┼────────┼────┼─┼────┤│4│防爆桿材料│A307│T│2│││(圖面材料)││││├─┼────────┼────┼─┼────┤│5│機電開孔鋼板│A36│T│31│├─┼────────┼────┼─┼────┤│6│機電開孔圓管│PPA36│T│1│├─┴────────┴────┼─┼────┤│合計│T│1,775│└───────────────┴─┴────┘⒈項次1所示數量，兩造均不爭執。
⒉項次2～4所示數量，原告不爭執，被告則認有誤，辯稱：項
次2構件編號1C01-1C12係屬H型鋼，但鑑定報告卻以BOX型鋼計算，另灌漿孔材料及項次3、4分別已含於「工程承攬明細表」項目10、項目9或為「工程慣例不可或缺者」，不應列入計算云云。惟查：被告所指各項，均經鑑定人結構技師藍朝卿到庭證稱：項次2圖面並無規定採H型鋼製作，我的鑑定內容是依照圖面去計算。各項鑑定結果均係依照圖面計算，與圖面相符等語。而被告辯稱項次2構件編號1C01-1C12係屬H型鋼乙節，固據其提出照片為證，然該照片是否為系爭工程所使用之鋼材，尚乏證據認定之，且系爭工程完工後，現場已無法清算數量，系爭合約既約定應按施工圖計價，且施工圖均於事前經被告核可，則有關工程總價之核算自應悉依施工圖之記載，施工圖面並無記載此構件採H型鋼，則被告辯稱此部分係採H型鋼，即難採納。另依系爭合約第3條第2款、第10條第3款及第12條第4款之約定，係指未載明於合約及圖說，但為施工所必須或依工程慣例不可或缺應行施作者，原告仍應施作且不得加價，而本件鑑定結果項次2～4所示各項工程既均繪載於施工圖上，各該施工圖依系爭合約第10條第1款之約定，均視為合約之附件，與合約有相同效力，自非屬上揭所述不得另行加價或不應列入計算之項目，被告此部分所辯，自難採納。
⒊項次5、6非屬系爭工程合約承攬範圖，為兩造所不爭執。
⒋綜上，原告完成之工程總價為：
⑴「工程承攬明細表」所示項目1（即鑑定結果項次1）數量1,029噸，單價31,415元，複價32,326,035元（不含稅）。
⑵「工程承攬明細表」項目2（即鑑定結果項次2）數量640噸、單價32,445元，複價20,764,800元（不含稅）。
⑶「工程承攬明細表」項目3（即鑑定結果項次3）數量72噸、單價29,355元，複價2,113,560元（不含稅）。
⑷「工程承攬明細表」項目4～11，原告完成之工程總價為2,970,000元（不含稅）。
⑸鑑定結果項次4防爆桿材料A307，數量2噸，此為系爭合約內
無約定，但圖面有記載之工程材料，因系爭合約內無此項目單價，兩造同意依當時市價計算，依原告提出之收款明細表計算單價為43,612元，複價為87,224元（不含稅）。
⑹合計總價為58,261,619元（不含稅），含稅總價為61,174,7
00元（小數點以下4捨5入），扣除被告已給付工程款58,379,691元（含稅），所餘工程款2,795,009元（含稅）。
㈣被告主張抵銷部分：
⒈被告主張系爭工程應於97年11月10日完工，原告遲至同年12
月12日始完工，應依系爭合約第25條第1款約定付被告逾期罰款6,117,964元，原告則否認有逾期完工情事。查：依原告提出兩造於97年11月27日會議紀錄表影本記載：「12/15前完成現場工作，逾時依合約逾期計罰」等語，又原告提出被告97年12月1日工作溝通聯絡單亦記載：「說明⒈依97.11.27會議記錄辦理。請貴公司（即原告）依諾於12/15完成所有現場工作並檢驗合格，12/16開始拆除8樓鋼承板（2天完成），以免影響進度，本公司重申若再有延宕；將依合約逾期扣款辦理，並追溯自11月初起算。」等語，顯見兩造應有展延工期至97年12月12日之合意或係被告承諾原告在97年12月15日完工，則被告拋棄逾期違約金請求之意思，則原告既已於97年12月12日完工，自無庸受罰，被告以原告應給付逾期罰款，尚屬無據。
⒉被告主張依系爭合約所附「工程承攬明細表」補充說明⒉所
約定「勞工安全衛生垃圾清運0.3%及工程保險0.15%依承攬金額比例分擔。」本件約定承攬金額為60,694,090元，依此原告應分擔之勞工安全衛生垃圾清運及工程保險金額為273,123元，原告就此金額之計算並不爭執，惟主張原告應分擔金額業於97年12月扣回云云。但依被告提出之計價單及統一發票影本所示，原告最後一次請款內容並無扣回該項應分擔金額之記載，原告復未提出已扣回應分擔金額之相關單據為憑，則被告主張以此原告應分擔之金額與被告應給付之工程款抵銷，應屬有據。
⒊經抵銷後，被告尚應給付原告之工程款為2,521,886元（2,795,009－273,123＝2,521,886）。
五、從而，原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付工程款2,521,886元及自起訴狀繕本送達翌日即99年9月21日起至清償日按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告其餘請求，則無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。至原告敗訴部分其假執行之聲請即失其依據，應併予駁回。
七、訴訟費用負擔及假執行之依據：民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項。
中華民國102年3月22日
民事第二庭法官陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年3月22日
書記官