裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第381號民事判決
裁判日期：民國100年08月30日
裁判案由：排除侵害
臺灣彰化地方法院民事判決100年度訴字第381號原告 賴素霞 訴訟代理人林 昱宏 被告彰化縣彰化市公所法定代理人 邱建富 訴訟代理人 陳建良 律師上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國100年8月18日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文被告應將坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號土地上，如附圖所示編號A部分面積56平方公尺之柏油路面、水溝剷除填平，並將該部分土地交還原告。
訴訟費用新台幣壹萬陸仟柒佰肆拾壹元由被告負擔。
事實及理由
一、原告受合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：原告所有坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），與國有同段497-9、497-10地號土地毗鄰，被告未經原告之同意竟越界於系爭土地上鋪設柏油及設置暗溝，致妨害原告之使用及收益處分權。爰依民法第767條之規定提起本訴，並聲明：被告應將原告所有坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○○○○號土地其上所鋪設柏油路面移除、暗溝回填鋪平，回復原狀，返還予原告；訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：⑴系爭土地現鋪設瀝青部分由彰化市○○○路○○○巷與崙平北
路交會處之現狀可知，因二路並非垂直相會，而係成約45度夾角，一般用路人不論係自崙平北路右轉進入132巷，或係自132巷左轉崙平北路，顯均有使用系爭土地通行之必要。
經查，系爭土地現鋪設瀝青部分，乃早於21餘年前即78年11月間，已成為既成道路，繪製都市計畫圖時，即依現狀測繪為巷道用地。訴外人 謝秀蘭 於78、79年間申請坐落彰化縣彰化市○○○段第2799號建物即彰化市○○○路○○○巷○號之建造執照時(建築完成日期：民國79年5月11日，使用執照字號：彰工管(使)字第6188號)，道路主管機關彰化縣政府即認系爭土地現鋪設瀝青部分為既成道路，並據以指定建築線。均足見系爭土地供公眾通行之年代久遠，一般人已不復記憶確實之始。而原告應係於80年間成為系爭土地所有權人，在取得土地所有權時，應已明知土地之部分為既成道路；89年間原告更申請於系爭土地上建築鋼骨造建物，顯然明知土地之部分為既成道路。然在99年9月之前，原告從不曾有阻止公眾通行之作為。參照改制前行政法院61年判字第435號判例意旨、最高法院93年度台上字第2592號判決意旨及司法院第二廳之研究意見，可知系爭土地鋪設瀝青部分，應已具「公用地役」關係，原告不得妨害公眾通行。
⑵原告似認「彰化市○○○路○○○巷」之用地，應即為國有彰
化縣彰化市○○○段第497-9及497-10地號土地。惟「彰化市○○○路○○○巷」之實際用地，除系爭土地之部分外，尚包含同段第475-73、475-72、475-71及476-38地號土地，國有同段第497-9、497-10地號土地則有部分已非道路用地，部分甚至為原告之建物所占用。且由地籍圖可知，國有同段第497-9及497-10地號土地，合計寬度約僅為2.1至2.4公尺。崙平北路132巷實際寬度最窄處亦在4公尺以上，南北側與崙平北路及崙平北路106巷交會處，寬度更達8公尺左右。除足見崙平北路132巷確為既成道路，並無法定道路用地外，亦可知上開國有土地之寬度並不敷公眾通行之需，仍有通行系爭土地部分及其他私有土地之必要。
⑶被告依市區道路條例第5條及彰化縣市區道路管理規則第3條
之規定，為市區道路管理機關。「彰化市○○○路○○○巷」屬市區道路條例第2條第1款及彰化縣市區道路管理規則第2條第1款所規定之「市區道路」，被告依彰化縣市區道路管理規則第4條第3款之規定，有鋪設修築路面及排水溝渠之權責。系爭土地既有部分具「公用地役」關係，參照最高法院85年度台上字第770號判決意旨、最高法院76年度台上字第1761號判決意旨及改制前行政法院45年判字第8號判例意旨，原告土地使用權能既受不得違反供公眾通行目的之限制，則被告基於公共利益，所為合於該目的之設置排水溝及鋪設維護瀝青路面等行為，自無妨害原告所有權可言。
⑷綜上，系爭土地既有部分具「公用地役」關係，原告所有權
即受不得違反供公眾通行目的之限制，原告訴請拆除鋪設系爭土地上之瀝青路面，並填平排水溝渠等，顯有害且悖於公眾通行之目的，並為權利之濫用，其訴應無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張上揭之事實，業據其提出系爭土地登記謄本為證，並經本院會同彰化縣彰化地政事務所測量員勘測屬實，分別製有勘驗筆錄及如附圖所示之土地複丈成果圖可稽，且為被告所不爭執，是堪信為真實。
五、被告抗辯就占用系爭土地部分有公用地役權，惟原告否認。經查，公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要（大法官會議第400號解釋理由書意旨參照）。本件系爭土地如附圖所示編號A部分前雖供道路使用，惟該路段前後均為十字路口，可供公眾通行之用，此有地籍圖、都市計畫圖在卷可稽，並經本院履勘現場查明屬實。則系爭土地如附圖所示編號A部分顯非不特定之公眾通行所必要，僅為通行之便利、省時之用，是難認系爭土地存在公用地役關係。
六、綜上，系爭土地既無公用地役關係存在，從而原告依民法第767條之規定，訴請被告將系爭土地上之柏油路面、水溝剷除鋪平，並返還該部分土地，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國100年8月30日
民事第二庭法官施錫揮以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月30日
書記官林怡吟