臺灣高等法院102年度上易字第3號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第3號刑事判決

裁判日期：民國102年06月21日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第3號上訴人即被告 陳建志 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第204號，中華民國101年11月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第19267號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳建志前因㈠竊盜案件，經臺灣臺北地方法院94年度易字第647號判決判處有期徒刑8月，於民國96年7月17日因撤回上訴而確定；又因㈡偽造有價證券案件，經臺灣板橋地方法院95年度訴緝字第201號判決判處有期徒刑3年2月，於96年6月27日因撤回上訴而確定；再因㈢詐欺案件，於96年8月16日經本院96年度上訴字第2554號判決判處有期徒刑3月，減為有期徒刑1月又15日確定；上開㈡、㈢之罪先經本院96年度聲字第2182號裁定定應執行有期徒刑3年3月，再與㈠之罪經臺灣臺北地方法院96年度聲減字第3426號裁定減刑並定應執行刑有期徒刑3年4月確定；復因㈣偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院96年度訴字第3517號判決判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，於96年12月31日確定，與上開㈠、㈡、㈢3罪所定執行刑接續執行，於98年10月20日縮短刑期假釋出監，於99年3月6日保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。
二、詎猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，而基於詐欺之犯意，先於100年4月20日某時許，與其不知情之女友 林俐欣 共同至台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）桃園大廟門市，由陳建志提供新臺幣（下同）1萬1800元予林俐欣，林俐欣即獨自進入該門市內，以將林俐欣申辦之中華電信股份有限公司（下稱中華電信）行動電話門號0000000000號攜碼移轉至台灣大哥大之方式，搭配申辦HTC牌型號Incre-dib
leSS710e號行動電話（下稱HTCS710e行動電話），而購得黑色之HTCS710e行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含外包裝盒1個），林俐欣隨即將前揭行動電話連同外包裝盒交予陳建志，陳建志於取得上揭行動電話與其外包裝盒後，復於前揭時間後至100年4月21日下午5時許前之某不詳時間，在某不詳地點，將置於上揭外包裝盒內之前揭黑色
HTCS710e行動電話1支取出，而放置電池充電器1條及裁剪成長方形並以橡皮筋綑綁之紙片1疊以增加重量，而冒充為前揭黑色HTCS710e行動電話，復於上揭外包裝盒上外加封膜，而偽裝為內有前揭黑色HTCS710e行動電話1支且尚未拆封之外包裝盒後，再於100年4月21日下午5時許，持該偽裝為內有前揭黑色HTCS710e行動電話且重新外加封膜之外包裝盒，至位於桃園縣桃園市○○路○○號之聯強電信門市「利昌行」內，向負責人 陳乙元 兜售，致陳乙元因而陷於錯誤，誤信該外包裝盒內確有未經拆封之前揭黑色HTCS710e行動電話1支，而允以1萬3000元向陳建志收購前揭行動電話，並當場如數支付現金予陳建志。嗣經陳乙元將該偽裝為內有前揭黑色HTCS710e行動電話1支且尚未拆封之外包裝盒轉售予盤商，然因重量太輕而遭退回後，於再出售予來店之某客戶，而經當場拆封該外包裝盒檢查確認時，發現該外包裝盒內並無前揭黑色HTCS710e行動電話，始知受騙並報警處理，因而循線查悉前情。
三、案經陳乙元訴由桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之說明）：
一、被告於本院審理時雖主張：證人即告訴人陳乙元於警詢、偵訊及原審審理中之供述前後不一，且對於發現遭詐騙之情形所述有所矛盾；且本件手機讓渡書上所載本案手機序號究於何時填寫，亦有出入，均不得作為證據云云。
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。本件證人即告訴人陳乙元於警詢所為之陳述（偵卷第3至5頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，而其已於原審、本院審理到庭，並接受交互詰問程序（見原審204易字卷第81至83頁、本院卷第123至124頁），就指訴遭被告詐騙經過，並無與審判中所述不符情事，故證人陳乙元警詢所述並無依刑事訴訟法第159條之2例外取得證據能力規定之適用。
(二)次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第1項、第2項定有明文。「證據能力」與證據之「證明力」不同，前者係指訴訟資料得為證據之法律上資格；後者係指證據於證明某種事實，具有何等實質之價值。故「證據能力」乃資格之有無，「證據證明力」則為效力強弱之問題，兩者有別。刑事訴訟法第159條之1第2項所稱「顯有不可信之情況」，係指取供違背法定程序規定而無可信任等情事，偵查中供述證據是否具有證據適格，應以該供述作成之客觀條件及環境，例如陳述人於陳述時之心理狀態是否健全、有無違法取供情事，是否出於陳述者之真意所為之供述，作為判斷之依據，屬程序上證據能力信用性之問題，與實質上其陳述內容是否真實可採之證明力憑信性不同，是證人偵查中之證述與審判中不符，應以何者為可採，係屬證據證明力判斷之問題，與證據能力有無之判定無關（最高法院101年度台上字第3456號判決參照）。而偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，該被告以外之人於偵查中已具結之陳述係有證據能力。被告就證人陳乙元於偵查中具結後向檢察官所為之陳述（偵卷第36至39頁），以與審判中不符為由，而否認證人陳乙元偵訊陳述之證據能力並不可採，且被告除上開理由外，均未釋明檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，是證人陳乙元於檢察官偵查時具結後所為之證述，客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
二、被告於本院審理時主張：證人陳乙元所提出之手機讓渡證書（偵卷第15頁、第16頁），有關本件手機序號000000000000000號之記載部分，係證人陳乙元事後自行抄錄上去的，並非伊所簽立，而否認該手機讓渡書就本件手機序號000000000000000號記載部分之證據能力等語。按下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。刑事訴訟法第159條之4定有明文。而刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院101年度台上字第6718號判決意旨參照）。經查：卷附手機讓渡書就本件手機序號000000000000000號、型號、價格等之記載，於偵卷第15頁部分係證人陳乙元發現遭騙後報警時始在100年4月9日手機讓渡證書上多寫上去的（見偵卷第37頁），偵卷第16頁所示手機讓渡證書，則是證人陳乙元向被告收購本件HTCS710e行動電話後，由證人陳乙元之員工在空白讓渡書登載上序號、型號、價格（見原審204易字卷第82頁反面），是偵卷第15頁有關之記載並無係於例行性的業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，難認符合前揭規定取得證據能力，而偵卷第16頁之手機讓渡證書則係證人陳乙元之員工於例行性的業務過程中，基於觀察或發現而即時記載，應認符合前揭規定取得證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此亦據同法第159條之5規定明確。查本判決認定有罪所引之證據，除上述被告爭執證據能力部分外，檢察官、被告於本院準備程序時，均同意做為證據（見本院卷第56至57頁），或未再就證據能力提出異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告陳建志（下稱被告）固不否認有於100年4月20日某時許，偕其女友林俐欣至台灣大哥大桃園大廟門市，由其出資1萬1800元予林俐欣，以將林俐欣申辦之中華電信行動電話門號0000000000號攜碼移轉至台灣大哥大之方式，搭配申辦而購得黑色HTCS710e行動電話1支後，被告並將該HTCS710e行動電話以1萬3000元轉售予告訴人陳乙元等事實，惟 矢口 否認有何詐欺取財犯行，辯稱：出售予陳乙元之前揭黑色HTCS710e行動電話，係由伊出錢交予林俐欣前往台灣大哥大桃園大廟門市申辦而取得之未拆封HTCS710e行動電話，伊即直接將之連同其外包裝盒轉賣予陳乙元，並未抽換內容物；陳乙元之證述前後矛盾，且伊當時並未簽立手機讓渡書；陳乙元將前揭行動電話外包裝盒轉賣予盤商後，再遭盤商退回，並無法確認該遭退回之行動電話外包裝盒與伊於前揭時、地出售予陳乙元之外包裝盒是否為同一，而未遭他人抽換該外包裝盒內之內容物云云。經查：
(一)上開被告所不否認之事實，核與證人陳乙元於偵查及原審審理中所為以1萬3000元向被告收購HTCS710e黑色行動電話1支之證述大致相符（見偵卷第34至40頁，原審易字卷第81至83頁），亦核與證人林俐欣於原審審理中所為由被告出資供其攜碼至台灣大哥大，而申購得黑色HTCS710e行動電話1支後，即將該HTCS710e行動電話交予被告轉售之證述內容並無重大出入（見原審易字卷第84至88頁），復有台灣大哥大101年3月26日法大字000000000號函暨附件（即林俐欣至台灣大哥大桃園大廟門市申辦前揭門號及專案申購HTCIncredi
bleS行動電話之原始文件）、101年4月10日法大字第000000000號函、手機讓渡證書1紙及前揭黑色HTCS710e行動電話資料影本等在卷可佐（見原審易字卷第17至21、23、34頁，偵卷第16、17頁），是前開事實，首堪予認定。
(二)次查，被告陳建志於前揭聯強電信門市內，所轉賣並交付予陳乙元之上開黑色HTCS710e行動電話之外包裝盒內，並無前揭黑色HTCS710e行動電話在其中乙節，業據證人陳乙元指證無訛在卷：
⒈證人陳乙元於偵查中證稱：「我工作的聯強電信門市在桃
園縣桃園市○○路○○號，我是店長，被告於100年4月9日和100年4月21日賣的行動電話是寫在同1張手機讓渡證書上，100年4月9日的手機讓渡證書有被告陳建志的簽名和指印，因為該次是被告陳建志第1次來店裡賣行動電話，所以有請被告陳建志簽名、蓋指印、提供身分證影本，而100年4月21日手機讓渡證書沒有被告的簽名和指印，是因為之前已經有資料了，所以我沒有要求被告再簽名蓋指印。100年4月9日的手機讓渡書上有記載100年4月21日交易的行動電話，是我寫上去的。100年4月21日被告出售的是黑色HTCS710e行動電話，賣得1萬3000元，被告是連同外面膠膜未拆封之外包裝盒一同出售，因為要再轉賣給別人，所以不能拆封檢查。膠膜上還貼有神腦的標籤，我才會相信裡面還有行動電話。HTCS710e行動電話當時是剛出來的行動電話，沒有很多，外包裝盒的重量拿起來還好，不會覺得很輕。隔天將該行動電話以1萬4100元賣給盤商，再隔天盤商因為覺得太輕而退回，盤商退還來時包裝和之前一樣，退回後我才拆開該外包裝盒，發現裡面只有1條充電器和1疊紙，這疊紙是用來增加重量的。我發現該外包裝盒內沒有前揭行動電話後，有聯絡被告，但被告都未接電話。」（見偵卷第36至38頁），⒉再於原審審理中結稱：「我開設聯強電信通訊行已10多年
，地址為桃園縣桃園市○○路○○號，工作內容係買賣行動電話，偶而辦理門號，但是比較少。我跟被告是買賣行動電話認識的，交易過4、5次，只有第1次交易時因為我要留存被告的身分證，所以有簽立手機讓渡證書，之後就沒有簽立，只有將行動電話的序號抄在手機讓渡書上面。被告之前來賣的行動電話，只有第1次來賣野火機就是HTC品牌型號Ｗ8行動電話有拆封，我跟被告說不拆封的話價格比較高，所以後來與被告交易的行動電話都沒有拆封。因為聯強電信有聯強電信標籤，神腦有神腦的標籤，表示未拆封，所以我可以確認裡面有行動電話。被告拿行動電話來賣我時，之前幾次有跟1位女生來，但後面幾次都是自己1個人來。被告出售前揭黑色HTCS710e行動電話後，我先送給盤商，盤商認為行動電話太輕，所以退回來，後來客人要買，我才將其外包裝盒打開，發現裡面沒有前揭黑色HTCS710e行動電話，只有電池充電器跟一堆紙，紙都是剪成長方形的樣子，盒子裡面應該第1層是放行動電話，第2層應該是放配件的地方，就放了厚厚一疊剪成長方形的紙條，這些紙張是用橡皮筋綁起來。當天我跟被告收購前揭黑色HTCS710e行動電話之後，盤商晚上就來收購，但是盤商發現重量跟其他手機包裝盒不符，所以隔天就退回來。隔天退回來的晚上，客人就來買前揭黑色HTCS710e行動電話，當時我拆封之後才發現該外包裝盒內沒有行動電話。據我在派出所製作筆錄是100年4月23日，客人去向我購買行動電話是在我去做筆錄的前幾天，因為當時我有聯繫被告，但是都沒有通，被告有2、3隻電話，但是都不接，過2天後我就去報警。100年4月21日手機讓渡證明書是最後1次被告賣行動電話拿給我，我們店內小姐將手機序號、型號、價格抄起來，這是我們內部自己做的，不是發現問題才去補填的。行動電話盒子上面有原廠出來的資料，我們是根據那個資料填載，如果未拆封的話，就是看標籤紙，並依據該張紙填載。手機讓渡書上面的行動電話型號、顏色、序號都是我們最後才加寫上去，第1次寫我有請被告簽名、蓋手印，後來被告來賣的話就是填載序號、顏色、型號而已。我在偵訊中稱本次被告陳建志賣的行動電話是與100年4月9日第1次賣的行動電話寫在一起，意思是說我寫在同1張手機讓渡證書上面，因為被告只有第1次留資料，後來被告來賣的行動電話我們就是只會抄序號、型號、顏色，被告本次賣前揭黑色HTCS710e行動電話，並沒有另外再簽立1張手機讓渡證書。客人如果來，外包裝盒還沒有拆封的話，我馬上拆給客人看，表示這個行動電話是新的。盤商退貨給我時，我當時沒有馬上確認裡面沒有行動電話，有搖晃外包裝盒，裡面還有東西，我是等客人來買的時候我才拆封。我之前在偵訊中稱我是自行拆開外包裝盒後才發現裡面沒有行動電話，我當時會自行拆開外包裝盒是因為要賣給客人，不然我不會拆，因為外包裝盒封條還是存在。」等語明確（參原審易字卷第81至83頁）。
⒊細繹證人陳乙元前揭證述內容，就被告以充電器1條及紙
片1疊置於前揭黑色HTCS710e行動電話外包裝盒內，該外包裝盒外並仍貼有原廠標籤，而使證人陳乙元誤信該外包裝盒內確有前揭黑色HTCS710e行動電話，並因而陷入錯誤以現金1萬3000元向被告購買前揭黑色HTCS710e行動電話等情，皆前後大致相符，並無何矛盾衝突之處，至就其如何發現遭詐騙之經過以及如何簽立手機讓渡證書之部分，證人陳乙元所為證述固略有出入，然此瑕疵顯係因時間經過甚久造成記憶上之模糊，或係因證人陳乙元於歷次供述時，詢問者皆未能仔細追問，而使證人陳乙元未得進一步詳敘細節所致，是仍不足得據此遽認證人陳乙元有何曲意隱匿或虛捏事實而為證述之情，再參以證人陳乙元確有當場影印留存被告陳建志所交付前揭黑色HTCS710e行動電話外包裝盒上之行動電話資訊（見偵卷第17頁），顯然其所為前揭證述，信而有徵，自堪予採信，而堪認確有前情無疑。
(三)證人林俐欣於原審審理中雖證稱：「我之前有申辦中華電信行動電話門號0000000000號，後來攜碼到台灣大哥大，搭配
HTC牌手機，但是型號忘記，該次是被告帶我到桃園申辦行動電話，費用由被告出。我當時沒有行動電話，申辦原來是要自己用，拆封過我覺得不好用，第2次我就去跟店員換沒有拆封過的，之後我就拿回去交給被告。當天我在臺灣大哥大門市申辦行動電話時，我總共進去門市2、3次，第1次出來是跟被告拿錢，因為被告去領錢，第2次進去問行動電話，第3次進去是換行動電話。我跟店員要求更換未拆封的手機時，店員有問我為什麼，且有跟我說如果裡面少東西的話他不負責，因為他們都是要核對，我說我要送給我母親當生日禮物，店員有同意，我當下未拆封檢查外包裝盒裡面有無行動電話。」云云（見原審易字卷第84至86頁），然而若證人林俐欣於100年4月20日在台灣大哥大桃園大廟門市所申辦之前揭黑色HTCS710e行動電話，確如其所稱係經拆封過後再向店員更換未曾拆封之同款同型號行動電話，則該門市店員又如何確保業經證人林俐欣拆封之行動電話仍屬完好，而未經證人林俐欣碰撞甚或損毀？該經證人林俐欣拆封後之HT
CS710e行動電話已非屬新品，店員又將如何繼續出售予他人？顯然證人林俐欣於原審審理中之證述與常情未合；而證人林俐欣先稱申辦前揭HTCS710e行動電話係為了自用，拆封過後覺得不好用就交給被告轉賣，又稱該段時間一直申辦行動電話是因為被告說要賣，再稱伊當時比較喜歡另一個型號的行動電話，很多人都說前揭HTCS710e行動電話不好用云云（見原審易字卷第84頁反面、第86頁），則證人林俐欣前揭證述內容之矛盾、出入，甚為明顯；且依台灣大哥大手機銷售作業規範，若用戶已將手機拆封且無正當理由（如新品瑕疵或故障），則該公司無法提供全新未拆封新品做更換，有台灣大哥大102年5月23日法大字000000000號書函在卷可憑（見本院卷第117頁），顯見證人林俐欣上開證述為迴護被告之詞，不足採信。
(四)綜上，被告陳建志之犯行明確，其所為辯解均無足憑採，應應依法論科。
二、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又被告有事實欄一、所載之受徒刑執行完畢之事實，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項加重其刑。
三、維持原審判決之理由：本件原審經審理結果，認被告罪證明確，適用刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告素行不佳，已有多次財產犯罪前科，為貪圖小利，竟以偽裝為內有前揭黑色
HTCS710e行動電話且未經拆封之外包裝盒，並於該外包裝盒內置放充電器1條及紙片1疊以冒充為前揭黑色HTCS710e行動電話，向告訴人陳乙元兜售，致告訴人因而陷入錯誤，並致生1萬3,000元之財產損害，所生財產損害雖非甚鉅，然被告犯後猶飾詞矯卸，無與被害人和解之意，顯然對其犯行未有任何悔悟之意，犯後態度欠佳，兼衡酌其生活狀況及智識程度等一切情狀，就被告所犯之罪，量處有期徒刑5月暨諭知易科罰金之折算標準，並說明被告持以向告訴人陳乙元施行本件詐欺犯行所用之前揭黑色HTCS710e行動電話「包裝盒」（原判決漏載包裝盒，爰補充之）1個、充電器1條及以橡皮筋綑綁之紙片一疊，不予宣告沒收。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適允當。
四、被告上訴意旨略以：
(一)原判決事實欄認定被告持以向告訴人陳乙元行使詐欺犯行之行動電話為HTC廠牌、型號IncredibleSS710e（IMEI：00000000000號），然於理由欄中卻係依據告訴人警詢時之指述，而記載被告所出售行動電話之IMEI碼為000000000000000號，可知並非同一支行動電話，原判決顯有認定之犯罪事實與所採之證據不相符合之違法。
(二)就告訴人陳乙元於警詢、偵訊及原審審理時之供述以觀，告訴人對於其係何時將本案系爭行動電話轉售予盤商，盤商何時退貨，至何時再轉售予店內客人，前後齟齬未盡一致，且是否於盤商退貨時即拆開外包裝檢視，抑或待售予客人時始拆封檢視，亦有出入；甚且被告與其交易之次數為何等節，均前後反覆，難以採信。原判決僅於理由欄中記載「證人之供述證言雖前後稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形作客觀之比較，定其取捨」，顯然有理由不備之違誤。
(三)原審認定證人林俐欣所稱其自台灣大哥大門市購買取得之行動電話係未拆封之手機與常情未合；而被告販賣上開手機予告訴人時，告訴人未於買賣時拆封檢查，卻認為合於常情，顯見原審有偏袒告訴人之嫌。
(四)再者，原判決記載被告對於被告以外之人審判外陳述之證據能力，至原審言詞辯論終結前，被告均未爭執，然被告早於原審準備程序時已提出書狀聲明異議，原判決所載與事實顯不相符。
(五)被告並未犯本件，於原審為自己所為抗辯，竟遭原審喻為犯犯後飾詞矯卸，對犯行沒有悔意，原審偏袒告訴人，按刑事訴訟法新制採行改良式當事人進行主義，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查職責，並無蒐集被告犯罪證據之義務。綜上，原判決有前述違誤，爰提起上訴，請求法院另為適當之裁判，以維人權。
五、惟按：
(一)被告於原審審理時對於原審所提示證人陳乙元於警詢、偵訊、法院所為陳述，係表示沒有意見（見原審204易字卷第88頁），並無被告上訴所稱已於原審予以爭執證據能力情事，是被告此部分主張即不可採，而證人陳乙元警詢陳述固無證據能力，然證人陳乙元偵訊、法院所為陳述係有證據能力，均經本院認定如前，故被告以此提起上訴並無理由。又被告於原審審理時對於原審所提示手機讓渡證書已表示認為係遭告訴人陳乙元變造而爭執證據能力（見原審204易字卷第89頁），原判決雖略未說明被告就此已爭執證據能力，而逕以含該手機讓渡證書在內之文書證據，並無證據證明係違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故得採為證據（見原判決第3頁二、部分），惟本件附於偵卷第16頁之手機讓渡證書有證據能力而得為證據，業如前述，是原判決雖未特別說明上開偵卷第16頁之手機讓渡證書有證據能力，然於判決結果不生影響，被告以此上訴亦無理由。
(二)系爭黑色之HTCS710e行動電話1支之手機序號（IMEI）確係000000000000000號，經本院當庭勘驗證人陳乙元提出之該H
TCS710e行動電話包裝盒，其IMEI：000000000000000，末四碼4500顏色較淡等情無誤（見本院卷第123頁反面），故包裝盒經影印後顯示「IMEI：00000000000」（見偵卷第17頁），原判決因而漏未記載「4500」之末4碼，與本件事實認定並不生影響，而該IMEI為000000000000000號之行動電話確係撥入台灣大哥大桃園大廟直營門市做銷售，有台灣大哥大102年5月23日法大字000000000號書函在卷可憑（見本院卷第117頁），足認證人陳乙元所提出之本件HTCS710e行動電話確係被告透過證人林俐欣至台灣大哥大桃園大廟門市申購後所轉售者，並無被告所辯兩者並非同一支行動電話，被告指摘原判決有認定之犯罪事實與所採之證據不相符合之違法云云，即無理由。
(三)就告訴人陳乙元於警詢、偵訊及原審審理時之供述以觀，告訴人對於其係何時將本案系爭行動電話轉售予盤商，盤商何時退貨，至何時再轉售予店內客人，前後齟齬未盡一致，且是否於盤商退貨時即拆開外包裝檢視，抑或待售予客人時始拆封檢視，固有所出入。然證人陳乙元就向被告購入本件HT
CS710e行動電話之重要情節並無歧異或不一情事，原審本於經驗法則，斟酌其他情形作客觀之比較，定其取捨，並無被告所指理由不備之違誤。
(四)原審就證人林俐欣所稱其自台灣大哥大門市購買取得之行動電話係未拆封之手機認與常情未合，而就證人陳乙元向被告買受本件系爭未拆封手機認為合於常情，而遭被告質疑原審偏袒證人陳乙元。惟證人林俐欣係申購專案手機，對台灣大哥大桃園大廟門市而言，證人林俐欣係單純購機使用之消費者一端，依常情台灣大哥大桃園大廟門市人員當會要求證人林俐欣當場拆封檢視以杜絕日後爭議，而證人陳乙元係通訊行收購行動電話後要再轉賣，且證人陳乙元及被告均一致稱未拆封之行動電話可賣得較高售價，故證人陳乙元及被告乃合意不拆封，自與證人林俐欣向台灣大哥大桃園大廟門市申購專案手機之情形不可等同而論，更何況證人林俐欣係證稱其購入專案手機後先拆封，另以要送他人當禮物為由而再行更換成未拆封之同款行動電話，此一與正常交易狀況迥異之經過，更彰顯被告及證人林俐欣所稱最後向台灣大哥大桃園大廟門市所取得之HTCS710e行動電話係未拆封的，顯非事實，自無被告所指原審偏袒證人陳乙元情事。
(五)按刑事被告不自證己罪，係基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告保持沈默、拒絕陳述而消極否認犯罪，為緘默權行使之態樣，本屬不自證己罪原則之內涵，固不得據為從重量刑之因素；然苟被告自願打破沈默而自由地為任意之陳述，已不屬緘默權之範疇，則被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使辯明、辯解等辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，雖因期待其據實陳述之可能性低，除因涉及其他違法行為，例如損及他人且合於誣告或誹謗等罪之構成要件，應負誹謗罪責外，於實體法上不予處罰，訴訟程序上亦未因此課予任何失權效果，然已與賦予被告訴訟上防禦權及辯護權之規範目的不合，自難解為被告說謊係其本於訴訟上緘默權之行使權利行為，必不得執以對其為較重非難之評價並於不違反量刑內部性界限之前提下據為從重量刑因素之一（最高法院102年度台上字第460號判決意旨參照）。查被告就為何申辦本件黑色HTCS710e行動電話後隨即轉賣之原因，於偵查中先稱申辦前揭行動電話原本是要買給林俐欣，但林俐欣不喜歡，所以轉賣（參偵卷第35頁），後來改稱是幫朋友賣，因為伊賣的價錢比較好（參偵卷第39頁），又稱是拿錢給林俐欣去申辦她自己喜歡的行動電話，買了後估價覺得可以賺錢就賣掉，本來是伊要自己用，後來覺得有錢賺就賣掉（參偵卷第39頁），於原審準備程序則改稱偵查中是因為不知如何回答，所以隨便說（參原審易字卷第40頁）。又被告先辯稱證人林俐欣於偵查中證述之內容，應該是伊與林俐欣一同於100年5、6月間至遠傳電信股份有限公司（下稱遠傳電信）所申辦的手機，但本件其所轉賣的則是伊與證人林俐欣在台灣大哥大桃園大廟門市所申辦，2支手機是同款、同型號、同顏色（參原審審易卷第39頁），並稱在台灣大哥大桃園大廟門市申辦這次是新申辦門號（參原審易字卷第39頁），但依據原審職權函詢結果，於100年4月20日由林俐欣在台灣大哥大桃園大廟門市所申辦之手機，係由中華電信移轉門號而非新辦，至於被告與林俐欣於100年6月8日前往遠傳電信臺北新店門市所申辦之手機，雖然品牌同為HTC牌，然型號為DesireHD，且顏色為棕色，有台灣大哥大101年3月26日法大字000000000號函及遠傳電信101年6月30日遠傳（發）字第00000000000號函暨附件在卷可稽（參原審易字卷第18、20、45、46頁），被告經原審提示前揭函查結果後，方又推稱在台灣大哥大桃園大廟門市申辦之該手機有前往中華電信辦理移轉程序，且伊不能夠確定在遠傳電信臺北新店門市所申辦手機之顏色，已經沒有印象云云（參原審易字卷第39、52頁）。顯見被告已然有說謊而積極為不實陳述之情形，原審因此認為被告有犯後飾詞矯卸，顯然對其犯行未有任何悔悟之意，犯後態度欠佳等情，並綜合其他情狀，據以判處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，即無違誤。
(六)據此，被告仍執前詞否認犯罪而提起上訴，難認為有理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇、侯寬仁到庭執行職務。
中華民國102年6月21日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官張江澤法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳首屹中華民國102年6月25日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項（普通詐欺取財罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。