裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第1115號刑事判決
裁判日期：民國102年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第1115號上訴人 江睿坤 即被告選任辯護人 許瑞榮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院101年度訴字第757號，中華民國102年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第22566、28524號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
江睿坤犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑伍年貳月。行動電話貳支（廠牌MOTOROLA，不含0000000000號SIM卡；廠牌不詳，不含0000000000號SIM卡），新臺幣1萬1800元、2500元，均沒收之。
事實
一、江睿坤於民國88年5月18日因施用第二級毒品 甲基 安非他命，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）以88年度毒聲字第3092號裁定觀察勒戒，其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬藥事法所規範之禁藥，不得販賣、轉讓、持有，因與 黃志強 合買甲基安非他命，於黃志強無甲基安非他命販賣時，有以原價調貨未營利轉讓禁藥即甲基安非他命予黃志強之情形，且於下列時地，分別為之：
㈠、江睿坤基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意，於民國100年3月24日凌晨2時54分許，以其所有之廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡，但該SIM卡非以江睿坤名義申請）與黃志強持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定由江睿坤轉讓2公克甲基安非他命予黃志強，嗣後黃志強再返還同等數量甲基安非他命予江睿坤後，江睿坤於100年3月24日凌晨3時27分46秒許通話後不久，在黃志強之新北市○○區○○街○○○巷○○弄○○號3樓居所，交付2公克甲基安非他命予黃志強，而轉讓禁藥甲基安非他命1次。
㈡、江睿坤另基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意，於100年4月7日下午3時57分許、4時許、6時32分許，黃志強以其持用之門號0000000000號行動電話與江睿坤所有之門號0000000000號、0000000000號行動電話聯繫（裝0000000000號SIM卡之行動電話，廠牌不詳，為江睿坤所有，該SIM卡非以江睿坤名義申請），約定由江睿坤轉讓5公克甲基安非他命予黃志強後，江睿坤於100年4月7日下午6時32分6秒許通話後不久，在新北市○○區○○街某店家附近，交付5公克之甲基安非他命予黃志強，向黃志強收取原價（原向黃志強購買之價格）新臺幣（下同）1萬1800元現金，而轉讓第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢、江睿坤又基於轉讓禁藥甲基安非他命犯意，於100年7月20日上午10時25分許，黃志強以其持用之門號0000000000號行動電話與江睿坤所有之廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡）聯繫，約定由江睿坤轉讓1公克之甲基安非他命予黃志強後，江睿坤於上開通話後不久，在江睿坤之新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號5樓居所樓下，交付1公克之甲基安非他命予黃志強，向黃志強收取2500元之現金，而轉讓第二級毒品甲基安非他命1次。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局三重分局移送偵辦。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案言詞辯論終結前，檢察官、上訴人即被告江睿坤均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
二、訊據被告江睿坤坦承於附表即事實欄一㈠、㈡、㈢所示時地，交付轉讓甲基安非他命予黃志強之犯行，惟辯稱略以：並非販賣第二級毒品甲基安非他命，因黃志強係伊上游，黃志強在販賣毒品，有時需要調貨，擔心黃志強之後不供貨，用黃志強給伊原價，轉讓甲基安非他命予黃志強云云。經查：
㈠、事實欄一㈠部分：被告於偵查、原審、本院時坦承此部分事實（偵字第28524號卷第103至104、124至125頁）。且依卷附通訊譯文所示，被告於100年3月24日凌晨2時54分1秒許，以其所有廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡），撥打至黃志強所持用之0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：我回來可是我急著要出去，你看要怎麼處理？黃志強（以下簡稱黃）：你會不會往我這邊經過？被告：不會，我要去那個仁義街那邊啦。黃：2個阿。被告：阿？黃：是我過去還是怎樣？還是我們在自強路？被告：路邊喔？黃：最好是不要啦，我跟你講啦，你從我這邊過來就好了啦，你很趕嗎？被告：有點趕。黃：因為我回家有點感冒…被告：你等一下要拿多少錢給我？黃：55阿…你那個3要補出來喔。被告：3…我才要跟你講，怎麼算也沒有到3阿？黃：沒啦，他就是抓那個…被告：怎麼算也沒有到3。黃：不是。被告：你說都有1.15、1.16對不對？黃：他有15、14的、17的。被告：他有4包對不對，補0.3的話，等於是每一包都差0.7、0.8了。黃：他是怎樣你知道嗎？他是年紀比較大的，比較…不然你補0.2出來也可以。被告：處理？黃：不然我處理給他就行了啦。被告：恩。黃：我問你喔，你那個有味的是有角的喔？被告：阿？黃：你那個有味的是有角的喔？被告：不是不是。黃：粉的喔？被告：恩。黃：你可以不要都那麼小角嗎？都一樣嗎？被告：都一樣。黃：好啦，你就幫我拿2個啦。然後補個0.2就好了啦。被告：喔好啦。
」，有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第22566號卷一第286至286頁背面），及被告於100年3月24日凌晨3時27分46秒許，以其所有廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡），撥打至黃志強所持用之0000000000號行動電話，通話內容為：「被告：在門口。」有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第22566號卷一第286頁背面），可知被告與黃志強確曾約定交付2公克之甲基安非他命，於100年3月24日凌晨3時27分通話後不久，雙方碰面交付甲基安非他命。黃志強於警詢時，證稱略以：100年3月24日之通訊監察譯文，為與江睿坤之通話內容，係向江睿坤調貨，先跟江睿坤拿毒品，嗣後再還江睿坤2公克甲基安非他命等語（偵字第28524號卷第10頁）。
在偵查時，亦證稱略以：100年3月24日，係要向江睿坤調安非他命，江睿坤應只收本錢沒有賺，當天最後跟江睿坤說要2公克安非他命，補個0.2，係因含袋有重量，要江睿坤多補
0.2，當天凌晨3時27分許，江睿坤打給伊說在門口，係江睿坤到三重頂崁街居所交易，當天要給江睿坤多少錢及有無給錢，都忘了，會跟江睿坤互相調貨，曾和江睿坤合資向上游 謝淑芬 購買安非他命。當天要向江睿坤調安非他命，江睿坤打給伊說在三重頂崁街210巷48弄10號3樓家門口，開門後他給伊2公克安非他命，當天伊有無付錢伊忘了，但1公克江睿坤通常賣伊2500元到2700元，所以2公克江睿坤可能賣伊5000元等語（偵字第28524號卷第62至63、85頁）。並於本院作證時，在與江睿坤分別書寫關於二人間交付甲基安非他命之相關問題時，與江睿坤均稱係合買、調貨轉讓，有詢問書寫資料在卷可查，復經交互詰問結果，所述亦大致相同。是被告辯稱略以：黃志強係其唯一上游，黃志強販賣毒品缺貨向伊調貨，都是以原價再賣給黃志強云云。與黃志強於偵查、本院時，證稱略以：會跟江睿坤互相調貨，也曾和江睿坤合資向伊上游謝淑芬購買甲基安非他命等語（偵字第28524號卷第63頁），關於調貨（甲基安非他命）與價格部分，所述大致相符，堪認被告與黃志強於警詢、偵查、本院時所陳之調貨轉讓之情，並非不可取（此部分理由，亦援用於下述之事實欄一㈡、㈢部分），是此部分應係被告交付2公克之甲基安非他命，約定由黃志強嗣後返還等量之甲基安非他命，而構成轉讓禁藥甲基安非他命犯行。
㈡、事實欄一㈡部分：黃志強於警詢時，證稱略以：100年4月7日有和江睿坤電話聯絡，當天只跟江睿坤買5公克甲基安非他命，以11800元代價購得等語（偵字第28524號卷第69至70頁），在偵查時，先後證稱略以：100年4月7日通訊監察譯文，係向江睿坤買10公克安非他命，江睿坤先報價23600元，後來江睿坤說身上只剩5公克，當天晚間7時、8時許，到三重仁義街找江睿坤交易，江睿坤給伊5公克安非他命。去時江睿坤還將貨品上架，跟江睿坤車都停在店外，叫江睿坤後，就上江睿坤的車交易，給江睿坤的錢忘了，應是23600元的一半即11800元，和江睿坤只在該處交易一次，故很清楚，跟江睿坤是多年好友，沒有必要說謊等語（偵字第28524號卷第85頁、偵字第22566號卷二第60頁）。參以黃志強於100年4月7日下午3時57分6秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所有廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡），通話內容為：「黃：喂，有辦法先從你那邊撥幾錢，你家急著要。被告：什麼東西？黃：最好是原價。被告：照算，你給我多少，我就給你多少。黃：我給你多少？被告：4萬。黃：你給我查一下一個多少錢，我先撥10個。被告：10個。黃：我等一下就過去。被告：你10個要現金。黃：現金。被告：我再打電話跟你講。黃：好。」有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第22566號卷一第288頁背面）。及被告於100年4月7日下午4時0分2秒許，以其所有廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡），撥打至黃志強所持用之0000000000號行動電話，通話內容為：「黃：喂，你說多少，總共？被告：23600元。黃：好。被告：你幫我處理一下。黃：我馬上到，你幫我5個、5個分開。被告：
好。」有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第22566號卷一第288頁背面）。及黃志強於100年4月7日下午6時32分6秒許，以所持用之0000000000號行動電話，撥打至被告所有廠牌不詳行動電話（內裝0000000000號SIM卡），通話內容為：「黃：喂，你在那邊？被告：三重。黃：你先調10個給我。被告：不夠。黃：你有多少個先調給我，我這個要先處裡掉才能過去。被告：好。黃：有多少個現在？被告：我看一下。黃：我現在直接到你家樓下那邊。被告：我不在。黃：你身上有多少個？被告：5、左右。黃：好我先拿你身上的。被告：好。我在仁義街。黃：我過去找你。」有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第22566號卷一第288頁背面），可知黃志強向被告表示購買甲基安非他命「最好是原價」，被告表示「照算，你給我多少，我就給你多少」，足見雙方就買賣甲基安非他命價格為「你給我多少，我就給你多少」，被告應無從中賺取差價獲利。至本次之金額，黃志強於100年11月22日警詢時，證稱略以：100年4月7日當天只跟江睿坤買5公克甲基安非他命，以11800元購買等語（偵字第28524號卷第69頁背面），偵查時，先後證稱略以：100年4月7日當天給江睿坤的價格應係2500元乘以5。100年4月7日當天應是23600元的一半即11800元等語（偵字第28524號卷第85頁，偵字第22566號卷二第60頁），於偵查中就給付金額係11800元或12500元，略有出入，然黃志強已明確稱該次交易5公克甲基安非他命，且其於警詢時之證述，較接近此部分事實之時間，亦與被告於雙方聯繫過程中即10公克23600元經比例折算後相符，是應以黃志強於警詢時證述之金額為11800元為準。且依據前述黃志強、被告於本院時，分別作證與陳述調貨等理由，應認此部分雖係被告交付5公克之甲基安非他命予黃志強，但因係「原價」、「照算，你給我多少，我就給你多少」，足見被告並未獲利，而構成轉讓禁藥甲基安非他命犯行。
㈢、事實欄一㈢部分：黃志強於警詢時，證稱略以：100年7月20日當天，在江睿坤樓下打給他，之後江睿坤就拿下來給伊，係以2500元購買等語（偵字第28524號卷第69頁背面），於偵查時，證稱略以：100年7月20日上午10時25分許，伊要向江睿坤拿1公克2500元安非他命，確定當天有交易，因趕著要拿，通話後不久，到江睿坤位於新北市○○區○○街○○○巷○○弄○號5樓住處樓下與他碰面，江睿坤給伊1公克甲基安非他命，給江睿坤2500元等語（偵字第28524號卷第86頁）。參以黃志強於100年7月20日上午10時25分14秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至被告所有廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡），通話內容為：「黃：
喂，我在樓下趕著去，你幫我拿下來。被告：多少？黃：一個。被告：好，你不上來？黃：趕時間」，有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第22566號卷一第291頁），核與黃志強所述相符。至於此部分交易金額，起訴書雖記載金額2500元尚未給付，日後亦未付款云云，然黃志強已證稱該次給付2500元，至被告雖於100年7月20日晚間10時57分許，以其所有廠牌不詳行動電話（內裝0000000000號SIM卡），傳簡訊至黃志強所持用之0000000000號行動電話，內容為：「我明天中午就回去了，你又差三千二了，如果像今天拿八佰元來又要拿一個，我不會處理，這樣感覺只是越欠越多我又要一直找你了又跟以前一樣，先結清再說。」有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第22566號卷一第291頁），然該簡訊時間距100年7月20日上午10時25分通話逾12小時餘，是否指100年7月20日上午10時25分通話後之交易即有疑。參以黃志強於偵查時，證稱略以：100年7月20日上午10時25分，和江睿坤通話係要向江睿坤買1公克2500元甲基安非他命，確定當天有交易，因為趕著拿，通話後不久到江睿坤住處樓下與江睿坤碰面，江睿坤給伊1公克的甲基安非他命，伊給江睿坤2500元，100年7月20日晚間10時57分許的簡訊係江睿坤傳給伊，抱怨伊之前向他買甲基安非他命有餘額尚未結清等語（偵字第28524號卷第85頁），可見前述簡訊與此部分行為無涉，堪認黃志強應已給付此部分交易金額2500元。且依據前述黃志強、被告於本院分別作證與陳述調貨等理由，應認此部分雖係被告交付1公克之甲基安非他命予黃志強，黃志強給付交易金額2500元。但因與事實欄一㈡部分情形相同，堪認被告並未獲利，而構成轉讓禁藥甲基安非他命犯行。
㈣、綜上，被告坦承轉讓甲基安非他命之詞，與證人黃志強所陳以及卷附通訊監察譯文相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、按甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓。又藥事法第83條第1項於93年4月21日修正公佈，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較，自以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，本件查無證據證明被告事實欄一㈠、㈡、㈢所為係轉讓甲基安非他命逾淨重10公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），並無法定加重事由，依法條競合關係，就被告轉讓甲基安非他命犯行，自應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（97年度台非字第397號、102年度台上字第1787、291號判決意旨參照）。
㈡、被告江睿坤於88年5月18日因施用第二級毒品甲基安非他命，經臺灣新北地方法院（原臺灣板橋地方法院）以88年度毒聲字第3092號裁定觀察勒戒，有被告前案紀錄表在卷可查，是其明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，且屬藥事法所規範之禁藥，不得販賣、轉讓、持有，核其就事實欄一㈠、㈡、㈢所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴意旨認被告就事實欄一㈠、㈡、㈢部分係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，爰變更起訴法條。其持有甲基安非他命涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（102年度台上字第291號、101年度台上字第3272號、98年度台上字第2244號、97年度台上字第5639號、87年度台上字第949號判決參照。102年度台上字第1428號判決理由，並記載：「原判決認藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就轉讓禁藥前之持有行為不另論罪，尚屬有誤，應予更正」）。又刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日起施行，基於刑罰公平原則之考量，杜絕僥倖之犯罪心理，並避免易致鼓勵犯罪之誤解，修正後刑法已刪除連續犯之規定，行為人反覆實行之犯罪行為茍係在刑法修正施行後者，因法律之修正已生阻斷連續犯之法律效果，除認應合於接續犯、繼續犯、集合犯等實質上一罪關係而以一罪論處外，基於一罪一罰之刑罰公平性，自應併合處罰；所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言，故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等，主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之，而行為人多次販賣、轉讓毒品，或明知為禁藥而轉讓之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定，故販賣、轉讓毒品，或明知為禁藥而轉讓之罪，難認係集合犯之罪。又依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次、轉讓毒品，或明知為禁藥而轉讓之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（96年度台上字第7052號判決意旨參照）。被告所犯上開三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、原審予被告論罪科刑，固非無見，惟查：事實欄一㈠部分，被告持有甲基安非他命涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收，不另論罪（前述102年度台上字第291號等判決要旨參照），原判決誤為被告轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰（原判決第20頁第1至10行）。事實欄一㈡、㈢部分，被告所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原判決誤認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未合。被告就事實欄一㈠部分，上訴雖略以：「被告於偵查及第一審中均自白轉讓第二級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，應依法對被告減輕其刑。毒品危害防制條例第17條第2項既係對被告有利之規定，自應優先於藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之規定適用，第一審未適用較有利於被告之毒品危害防制條例第8條第2項及同條例第17條第2項規定，引用對被告不利之藥事法第83條第1項規定對被告論罪科刑，有判決不適用法令之處。」然查「毒品危害防制條例所規範毒品之範圍，尚包括影響精神物質與其製品，而藥事法就藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，況毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第八條第六項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，自應優先適用藥事法處罰。又法律之適用有其整體性，藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，自無於被告於偵查及審判中自白時，割裂另適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地。（102年度台上字第2054、24號、101年度台上字第5300、4355、4215、4187號判決參照）」是被告此部分之上訴並非可取，然原判決關於事實欄一㈠部分，既有前揭不當，仍應撤銷改判。被告就事實欄一㈡、㈢部分，上訴略以所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪等語，依據前述理由，被告就此部分所為核係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，原判決認被告事實欄一㈡、㈢所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，所為論述即有未洽，被告就此部分之上訴為有理由，是此部分應撤銷改判（原定執行刑部分一併撤銷）。
㈣、爰以被告之責任為基礎，審酌被告有施用甲基安非他命之前案紀錄（卷附被告前案紀錄表），正值壯年，明知毒品足以戕害人之身體健康，助長社會不良風氣，竟轉讓禁藥甲基安非他命予黃志強，供黃志強販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，應予非難，兼衡其犯後態度、犯罪之方法、手段、素行、智識程度、生活狀況，與衡量被告就事實欄一㈡所轉讓之第二級毒品為5公克（轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上，加重其刑至二分之一）；及最高法院102年度台上字第291號實體判決，就轉讓微量甲基安非他命，累犯，量處有期徒刑拾月，與卷附通訊監察譯文，包括：①、被告於100年3月25日上午7時11分30秒許，以其所有廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡），撥打至黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：你現在都在台北喔？黃：沒有啦，我剛好台北有人要阿，我過來先拿錢丫。被告：喔。黃：『你去拿了沒？』被告：『還沒。』黃：『你那個真的是有味道。』被告：那真的有味道喔。黃：對阿。被告：黃的那一種喔？黃：恩。被告：喔，可是一開始用不是沒有嗎？黃：我也不知道，可是我朋友用都反應了丫。被告：喔，丫那個也沒啦。黃：市面上現在..你朋友那邊都是這一種喔!被告：還有別種喔？黃：應該有別種。被告：有阿。黃：也是這麼碎嗎？被告：我不知道，我沒去看過我不知道。黃：沒辦法先問一下喔？被告：先問一下喔。黃：這樣問會不會不好意思？被告：不好意思是不會啦，電話中…他電話中比較不想講那麼多。黃：喔...」（偵字第22566號卷一第286頁）。②、黃志強於100年3月28日下午5時50分7秒許，以所持用之0000000000號行動電話，撥打至被告所有廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡），通話內容為：「黃：喂，你在那邊？被告：樹林阿。黃：樹林喔，你有沒有去辦事情阿？被告：沒有阿。黃：阿你手頭還有嗎？被告：剩自己的。黃：剩自己的是多少？被告：不到1吧。黃：不到1。阿『你什麼時候要去辦』？被告：等一下看看吧。黃：...被告：怎樣阿？黃：沒有阿，手頭上沒有東西人家要啊。被告：阿你不是說最近要收斂一點。黃：收斂一點。對阿，但是一些熟的好朋友要的阿。被告：『那還是晚一點有去的時候再打給你』黃：好好」（偵字第22566號卷一第287頁）。③、黃志強於100年4月12日下午3時26分22秒許，以所持用之0000000000號行動電話，撥打被告所有廠牌MOTOROLA行動電話（內裝0000000000號SIM卡），通話內容為：「黃：喂，北南？被告：北阿。黃：手頭方便嗎？被告：可是等一下我老婆要回來，不太方便ㄝ。黃：這樣拜託先幫我放著好嗎。被告：要怎麼放？黃：還是你現在在家裡嗎？被告：我等一下要去看牙齒。黃：還是你帶著我們去看牙齒那裡碰面。被告：阿怎麼帶？黃：你可以多少我就多少。被告：好啦。黃：『你又有去進了嗎？』被告：還沒有進阿。黃：阿5個有沒有辦法？被告：看看。黃：盡量湊足。被告：好。黃：你弄一弄看你在那邊我過去。被告：我是約4點啦。黃：要不然你來我們這邊找我。被告：你那邊喔。黃：眷村就可以了。被告：好吧。黃：反正我3點50分再跟你聯絡。被告：好吧」（偵字第22566號卷一第289頁）。④、100年3月29日下午5時32分26秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：你回來了嘛？黃：是回來了。可是～。被告：沒有處理喔？黃：有，可是，是公事談的不是很順利。被告：阿結論是沒有。黃：是有，你那邊沒了喔。被告：對阿。黃：那我先撥一個給你。被告：撥一個，好。黃：你要撥2個也可以，我身上只有2個。被告：撥一個就好。黃：可是我跟你說喔，這是我馬子出的錢。被告：我知道，我現金跟你處理，但是不要算太貴。黃：不會啦。被告：阿怎麼算。黃：我跟你說他頂多就是2800或2900。被告：可以啦，3000內都可以接受。黃：那你如果願意就給他3000，因為女孩子，我跟你說我是不會跟你賺。被告：可以啦，我可以過去拿嘛。黃：可以阿。被告：你在那裡？黃：文化北路。被告：文化北路？黃：對阿，我在吃東西。被告：文化北路？黃：就是夜市這一條。被告：那個夜市？黃：就是你如果要上台北橋，在台北橋前第二條。被告：阿你是吃完東西就要回來了嘛？黃：沒有，我還要再去調一個2克之後，東西不錯，然後我馬子又定一個41，還是你要靠過來我們拿半，阿你過來再說啦。被告：好，你說台北橋是吧？黃：你快到台北橋左轉去來就對了，左轉進來50公尺。被告：好」（偵字第22566號卷一第287頁背面）。⑤、被告於100年3月29日下午7時1分19秒許，以所持用之0000000000號行動電話撥打至黃志強所持用之0000000000號行動電話，雙方之通話內容為：「被告：喂，你在土城嗎？黃：是要去土城不是在土城。被告：在三重嗎？黃：在橋上了。被告：我意思說你要不要幫我多處理一個。黃：那你錢直接寄進去就好了阿。被告：什麼。黃：匯進去可不可以？疑，應該不用吧，喂，你方便幫他寄進去嘛？這樣我們要處理比較好處理。被告：轉到他的戶頭是嘛？那我要轉多少？黃：郵局的，2700就好。被告：再轉27，那等於你要再給我1.5了喔。黃：沒錯。被告：帳號？黃：我叫他傳簡訊給你。被告：OK。」（偵字第22566卷一第288頁）。顯見被告與涉嫌販賣甲基安非他命之黃志強（見起訴書記載）往來頻繁，調貨（甲基安非他命）供黃志強販賣，其犯罪所生之危險或損害並非微小（並非單純轉讓給人施用）等一切情狀。分別就事實一㈠、㈡、㈢部分，量處如附表編號一、二、三所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑伍年貳月。至於被告行為後，刑法第50條於102年1月23日修正公布，按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑，造成被告之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。是依修正前原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第五十一條規定定之」，經比較新舊法之結果，如多數宣告刑者，有得易科罰金及不得易科罰金情形，修正後刑法第50條之規定較有利於被告，則依刑法第2條第1項但書規定，就數罪併罰定應執行刑部分，適用修正刑法第50條第1項但書規定。但如多數宣告刑者，均為不得易科罰金情形，即無需比較適用。至於被告轉讓禁藥所使用行動電話貳支（廠牌MOTOROLA，裝0000000000號SIM卡；廠牌不詳，裝0000000000號SIM卡），係被告所有，分供其為事實欄一㈠、㈡、㈢所示轉讓禁藥所用之物，被告於原審時陳稱：該二行動電話還在伊這裡等語（原審卷第167頁背面），且無證據證明該二行動電話已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收（99年度台上字第6761號、102年度台上字第1428號判決參照）。被告犯罪所用之未扣案門號0000000000、0000000000號SIM卡，非以被告名義所申辦，業據被告陳述在卷（原審卷第167頁背面），復無證據證明上開門號SIM卡屬於被告所有之物，是依刑法第38條第3項前段規定，不宣告沒收該門號0000000000、0000000000號之SIM卡。另被告分別就事實一㈡、㈢之轉讓禁藥所得如附表編號二、三所示之財物新臺幣1萬1800元、2500元，為因犯罪所得之物，且為被告所有，雖未扣案，然無證據證明業已滅失，應依刑法第38條第1項第3款規定沒收之（本院98年度上訴字第1533號、97年度上訴字第4622號判決同此見解）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第38條第1項第2、3款、第50條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年6月21日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官朱瑞娟法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官莊雯棋中華民國102年6月21日附表：
編號一：犯罪事實一㈠。宣告刑：江睿坤明知為禁藥而轉讓，處
有期徒刑拾月。行動電話壹支（廠牌MOTOROLA，不含0000000000號SIM卡），沒收之。
編號二：犯罪事實一㈡。宣告刑：江睿坤明知為禁藥而轉讓，處
有期徒刑參年捌月。行動電話貳支（廠牌MOTOROLA，不含0000000000號SIM卡；廠牌不詳，不含0000000000號SIM卡）、新臺幣1萬1800元，均沒收之。
編號三：犯罪事實一㈢。宣告刑：江睿坤明知為禁藥而轉讓，處
有期徒刑拾月。行動電話壹支（廠牌MOTOROLA，不含0000000000號SIM卡）、新臺幣2500元，均沒收之。
附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。