裁判字號：臺灣高等法院102年上易字第836號刑事判決
裁判日期：民國102年06月21日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決102年度上易字第836號上訴人即被告 吳允龍 上訴人即被告 陳香珠 上訴人即被告 吳允菁 共同選任辯護人 魏雯祈 律師
陳郁仁 律師上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第271號，中華民國102年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第9588號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○、丁○○、甲○○共同犯詐欺得利罪，各處有期徒刑伍月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○為丙○○之前夫，2人育有未成年之子吳○鴻，於民國96年3月7日協議離婚，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）96年度監字第110號民事裁定，命乙○○應按月給付吳○鴻之扶養費新臺幣（下同）1萬元予丙○○，如有1期不履行，視為全部到期，並於96年10月15日確定。嗣乙○○未遵期給付，經丙○○請求1次給付未到期之撫養費共198萬元仍未獲給付，乃於98年8月28日向桃園地院聲請對乙○○之財產強制執行（案號為98年度司執字第52185號，與98年度司執字第49960號乙○○之債權人戊○○聲請給付扶養費強制執行事件併案執行）。乙○○與其母丁○○、胞姊甲○○、 吳允萍 （未據起訴）因恐乙○○名下位於桃園縣中壢市○○路○○○號之房產遭拍賣，且乙○○明知其母丁○○、胞姐甲○○對其並無650萬元及232萬元之債權，乙○○、丁○○、甲○○、吳允萍竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺得利及接續使公務員登載不實公文書之犯意聯絡，先由乙○○於98年12月間某日，在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○○弄○號之住處，虛偽以本票債務人身分簽發附表一所示本票3張予丁○○（3張面額共650萬元）及附表二所示本票3張予甲○○（3張面額共232萬元），再由丁○○、吳允萍、甲○○委請不知情之人將附表一、二所示表彰不實債權之本票持向桃園地院聲請裁定准予強制執行，法院就附表一所示表彰丁○○對乙○○不實債權之本票，於99年1月14日以98年度司票字第8110號裁定准許強制執行，另就附表二所示表彰甲○○對乙○○不實債權之本票，於99年1月12日以98年度司票字第8111號裁定准許強制執行，並於前述准予強制執行之裁定於99年2月1日確定後，即於99年3月2日由丁○○、甲○○分別具名以98年度司票字第8110、8111號裁定暨確定證明書接續向桃園地院聲明參與分配，致無實質審查權之法院民事執行處司法事務官將前開不實之丁○○650萬元本票債權、不實之甲○○232萬元本票債權登載於其職務上所掌之法院民事執行處強制執行金額計算書分配表之公文書上，而就拍賣乙○○位於桃園縣中壢市○○路○○○號之建物暨其所在之桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地所得價金共532萬2,000元參與分配，由丁○○、甲○○以上開不實本票債權聲名參與方配之方式分別獲分配212萬1,930元、72萬5,263元，法院民事執行處承辦人員並據以將上開金額分配款匯至丁○○、甲○○指定帳戶，足以生損害於法院強制執行程序之正確性，及該強制執行程序債權人戊○○、丙○○等人之利益；乙○○、丁○○、甲○○、吳允萍因而共同以上開方式，向執行法院騙回部分拍賣價金，減少乙○○對債權人戊○○、丙○○應分配清償之金額比例，而獲財產上不法利益。
二、案經丙○○訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：
一、被告乙○○、丁○○、甲○○所為供述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所得，依刑事訴訟法第156條第1項規定，其所述與事實相符者，得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院均表示同意作為證據（見本院卷第44至50、68頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據均有證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據）之證據能力，均據當事人、辯護人於本院表示無意見而不予爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，均認有證據能力。
貳、認定事實依憑之證據及理由：訊據被告乙○○、丁○○、甲○○固坦承：由被告乙○○簽發附表一、二所示本票予被告丁○○、甲○○，及由丁○○、甲○○分別持附表一、二所示本票聲請法院裁定准許強制執行，並聲明參與分配，而獲分配款之事實，惟被告三人均矢口否認有何共同使公務員登載不實及詐欺得利犯行。被告乙○○辯稱：附表一、二所示本票是依母親丁○○、姊姊甲○○、吳允萍要求所簽發，本票金額、日期也是依要求所書，其未問金額如何計算，因房子是母親丁○○購買，其也曾向甲○○借錢，吳允萍也曾說要聲請本票裁定、參與分配，但其不清楚 云云 。被告丁○○辯稱：桃園縣中壢市○○路○○○號房屋貸款、修繕、水電費等費用均其支付，乙○○未出錢，後吳允萍提議簽本票，其乃計算本票金額交予女兒，從買房子1年後就開始簽本票，每年都簽，嗣吳允萍說聲請裁定可拿一些錢回來，故知道房子將被拍賣後才去聲請云云。被告甲○○則辯稱：乙○○陸續向其借錢，但其於90、91年定存到期後才結算，其每月都保留1萬元擬出借乙○○，另貸款80萬元幫乙○○清償贍養費，附表二所示3張本票是分開簽發，後來收到法拍通知，才拿本票聲請裁定准予強制執行，附表一、二所示本票均由其保管，因吳允萍表示之前簽發之本票不能用，就還給乙○○，最後只剩附表一、二所示本票云云。被告三人之選任辯護人另為被告等辯以：購買桃園縣中壢市○○路○○○號房屋時，為適用首次購屋貸款優惠，乃以乙○○名義購買，但實際上係被告丁○○出資，乙○○乃簽發同額本票供擔保，又甲○○有固定收入，乙○○常向甲○○借貸，甲○○因而向銀行貸款，是附表一、二所示本票均乙○○於發票日簽發，交予甲○○收執，且縱附表一、二所示本票債權並不存在，然執行法院查封拍賣所得價金，於為債務人清償予債權人前，仍屬債務人所有，故被告三人主觀上並無不法所有意圖，未涉犯詐欺罪嫌等語。然查：
一、桃園縣中壢市○○路○○○號房屋暨其座落之桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地為被告乙○○於90年8月20日具名購入，並登記為所有權人，又被告乙○○簽發如附表一、二所示之本票，由被告乙○○、丁○○、甲○○三人與吳允萍基於犯意聯絡，由被告丁○○、甲○○具名持向法院聲請本票裁定，經桃園地院98年度司票字第8110、8111號裁定准予強制執行，於99年2月1日確定，被告三人與吳允萍復於99年3月2日持98年度司票字第8110、8111號裁定暨確定證明書，由被告丁○○、甲○○具名向桃園地院民事執行處就另債權人戊○○聲請給付扶養費之98年度司執字第49960號（丙○○亦已於98年8月28日聲請並併案）強制執行事件聲明參與分配，經拍賣被告乙○○所有前述桃園縣中壢市○○路○○○號房屋暨其座落之桃園縣中壢市○○段○○○○○○號土地得款532萬2,000元，被告丁○○、甲○○因參加分配各分得212萬1,930元、72萬5,263元，法院民事執行處並將之登載於該強制執行事案件分配表，並將分配款分別電匯至被告丁○○、甲○○指定帳戶等情，業據被告乙○○、丁○○、甲○○所坦認無訛，並有98年度司票字第8110、8111號裁定暨確定證明書、丁○○與甲○○之民事聲明參與分配書狀、建物登記第二類謄本、不動產買賣契約書、本院民事執行處99年6月14日桃院永98司執威字第49960號函及99年7月15日桃院永98司執威字第49960號函暨所附臺灣桃園地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、附表一、二所示本票影本、本院民事執行處100年7月28日桃院永98司執威字第49960號函（受文者：丁○○、甲○○）等在卷可稽（見他字卷第26至36、38至39、119至121、128至133、135至140頁，偵查卷第10
6、111至112、114頁）；此部分事實，堪以認定。
二、附表一所示3張本票，票面金額雖均計算至個位數，但合計總金額竟恰為整數650萬元，客觀上顯有刻意計算各本票金額及總額後併行簽發之情。再附表一編號3所示本票發票日為98年12月1日、票據號碼為「241156」，附表二編號2之本票發票日為97年12月31日、票據號碼為「241162」，上開兩張本票之票據號碼接近，僅相差6號，但發票時間相隔1年，且附表二編號2之本票發票日期在附表一編號3之本票發票日之「前」，但附表二編號2所示本票票據號碼竟在附表一編號3所示本票票據號碼之「後」，亦顯然悖於常情。是就附表一、二所示本票之簽發日期、票號先後順序及金額以觀，足認附表一、二所示本票係被告三人事後為取得執行名義參與分配之目的而任意拼湊金額簽發，並非由發票人按發票日期逐一取用本票後依序簽發甚明。被告三人及其等選任辯護人空言辯稱：附表一、二所示本票均係被告乙○○於發票日依序簽發交付云云，顯與上開卷存事證不符，委無足採。
三、被告乙○○、丁○○、甲○○三人及其等辯護人雖以前揭情詞置辯，惟查：
1.被告乙○○於99年5月14日檢察事務官詢問時供稱：90年間購入桃園縣中壢市○○路○○○號房屋時，頭期款100多萬元係母親丁○○、二姊甲○○支付，各付多少其不知情，房屋價格也不知道，大概7、800萬元，並以其為貸款名義人向遠東國際商業銀行股份有限公司（下稱遠東銀行）貸款，每個月貸款均由母親丁○○繳付，但所有權人及借款人確為其本人無誤，桃園縣中壢市○○路○○○號房屋算是其向母親丁○○借錢購買，不是贈與，買房子也是母親丁○○的意思，其未曾出資，但母親丁○○有說過其有錢時再清償，故簽發本票予丁○○之日期如附表一票載日期所示，分3次簽發，在母親丁○○游泳路住處簽發，自90年間起簽，金額是母親丁○○決定，每年都有簽，之前所簽本票作廢，附表一編號1所示本票是結算買房子支出的錢，附表一編號2、3分別是當年度繳房貸的錢，該屋拍賣時尚有100多萬元的貸款還沒還清；另簽發予甲○○如附表二所示3張本票，也是在母親丁○○游泳路住處分3次簽，日期如附表二發票日期所示，因甲○○協助其清償對中國信託、富邦、台新、慶豐等銀行卡債共5、60萬元，另有車貸40萬元，甲○○約為其清償100多萬元債務，附表二所示本票金額是甲○○說多少就簽多少，簽發附表一、二所示本票是大姊吳允萍之意，事後才知丁○○、甲○○去聲明參與分配，其確積欠被告丁○○、甲○○款項，不是虛偽簽發本票供彼等聲請本票裁定及參與分配云云（見他卷第55至57頁）；另於99年5月31日檢察事務官詢問時另供稱：吳允萍說房子是母親丁○○購買，其只是掛名，所以要簽本票，90年買房子後就簽，但90年簽的本票金額已忘，「每年年底都會換簽一張」，舊的就還給其撕掉，每次換票金額是否相同也不清楚，姊姊要其簽就簽，當時母親丁○○跟二姊甲○○看房子，最後由母親丁○○決定購買，權狀由母親丁○○保管，買房子的錢算是向母親丁○○所借，日後要還，其從未繳過貸款，後來房子被查封，母親丁○○知道其積欠前妻撫養費，母親丁○○與二姊甲○○拿本票去聲請裁定准予強制執行及參與分配是開庭後才知云云（見他卷第103至104頁）；另於99年6月14日檢察事務官詢問時供稱：桃園縣中壢市○○路○○○號房屋是母親丁○○出錢，是借錢或贈與其不清楚，但不是贈與，附表一所示3張本票是每一年分別簽發，不是同時簽發，本票金額是吳允萍指示，房子是母親丁○○的，吳允萍說簽本票是給母親丁○○保障，實際上應有向甲○○借232萬元，每個月都有借，金額從幾千到2、3萬元，跟甲○○借錢是用來繳卡費，包括中國信託、花期、富邦、渣打、匯豐等銀行，只有還過幾百元，家人看到查封通知才知其積欠前妻撫養費云云（見他卷第116至117頁）；並於100年10月20日偵訊中稱：其從90年開始每年開1張本票給母親丁○○，是開整年度房貸的金額，金額是大姊吳允萍計算，吳允萍要其開多少就開多少，甲○○部分亦然，實際上金額其不清楚，只負責簽名，吳允萍收了本票有無交給母親丁○○、二姊甲○○，其不清楚云云（見偵卷第91頁）；並於101年8月3日原審準備程序供稱：附表一、二所示之本票6張均其簽發，因母親、姊姊要其簽就簽，理由不清楚，吳允萍、甲○○跟其說要簽哪一天日期就簽哪一天，因為其有向甲○○借錢，房子也是母親丁○○購買，登記其為所有人，其很少還錢，他們也知道其沒錢，後來彼等聲請本票裁定及參與分配，其不清楚，以前所簽本票均丟棄云云（見原審卷二第179頁）。是被告乙○○雖一再表示：係因向被告丁○○、甲○○借款，乃應吳允萍要求簽發本票云云，然被告乙○○就桃園縣中壢市○○路○○○號房地究為被告乙○○所有，或被告丁○○所有，前後供述不一；又其雖坦認簽發附表一、二所示本票，但竟無法清楚說明如何計算金額及其簽發本票之原因關係為何，已與常情有違；參以本票簽發事關個人財產權益，且附表一、二所示本票總金額高達數百萬之譜，並非小數目，被告乙○○竟未知其原因關係，即貿然依胞姐指示簽發，率令自己負擔數百萬元本票債務，難認與一般人生活經驗相符，亦無可採。
2.被告丁○○於99年5月14日檢察事務官詢問時供稱：乙○○購買桃園縣中壢市○○路○○○號房地之頭期款200多萬元是其支付，房貸390萬元也由其清償，每個月清償2萬餘元，當時購買房地花費500多萬元，登記為乙○○所有，由乙○○擔任貸款人，購買房屋係其意思，打算日後由乙○○繳付房貸，算是借錢給乙○○，吳允萍擔心乙○○翻臉不認帳，乃要乙○○簽發本票，乙○○迄未清償其任何款項，乙○○自96年起分3次簽發本票給其，時間詳本票所示發票日期，附表一編號1所示本票是房屋頭期款、貸款及修繕的錢，附表一編號2、3所示本票是銀行利息錢，金額由其大概計算，桃園縣中壢市○○路○○○號房屋查封時尚有100多萬元貸款，吳允萍於98年農曆年底告訴其等可以本票參與分配，其乃於98年底一次拿3張本票給乙○○簽，金額是自己大概算，吳允萍、乙○○商量如何填載日期，不知道有回溯情形，因房子修繕支出故有零頭，附表一3張本票金額有調整過，所以剛好是650萬元，單據已丟，是憑印象計算，乙○○雖有欠錢，但乙○○工作不穩定，所以沒有向之催討，也沒想過要乙○○將房子過戶還其云云（見他卷第57至59、60頁）；另於99年6月14日檢察事務官詢問時供稱：桃園縣中壢市○○路○○○號房屋是其出錢購買，其為所有權人，只是借名登記為乙○○所有，但為求擔保，吳允萍要乙○○簽本票，乙○○若想賣房子需經其同意，當時以乙○○名義具名是為申請首次購屋優惠貸款，自己名下已有房屋，乃借用乙○○名義購買，希望乙○○因此認真工作，此次法院通知查封房地，其才知乙○○積欠前妻撫養費，彼等收到查封通知後才計算本票金額，吳允萍要其計算欠款金額，包括買房子的錢、修水管的錢約10、20萬，沒有包含裝潢費，房子不是乙○○的云云（見他卷第114至116頁）；並於100年10月20日檢察官訊問時具結證稱：桃園縣中壢市○○路○○○號房屋雖以乙○○名義購買，但為其所有，乙○○欠其錢，該屋總價約500多萬，加家具、整修總共花了600多萬元，吳允萍要求乙○○簽發本票，其不知共簽幾張，也不知是一次簽或分開簽，有看一下本票，但沒注意內容，除附表一所示3張本票，沒收過乙○○簽發其他本票云云（見偵卷第89至91頁）；另於101年8月3日原審準備程序供稱：乙○○簽本票給其，是因為買房子貸款、頭期款、過戶費等費用均其支付，乙○○沒出錢，另整修漏水費用共6、700萬，吳允萍說要簽本票，於買房子後1年左右開始簽本票，金額是其計算好再拿給女兒，1年算1次，不知道多久簽1次本票，都沒有拿到，金額都是該年花費，附表一編號1所示本票是包含購屋房貸到拍賣止之花費，附表一編號2所示本票是那年每月繳貸款金額，其依繳貸款存摺帳戶計算，附表一編號3所示本票則是整修房子漏水金額，沒有收據，本票金額零頭是因為水電費沒繳也加進去，收到房子法拍通知後，吳允萍說可拿本票聲請本票裁定拿一些錢回來，所以才趕快算金額出來，房子是買來自住不是要送給乙○○云云（見原審卷一第178頁）；另於原審101年9月4日審理時具結證稱：桃園縣中壢市○○路○○○號房屋原由乙○○與丙○○使用，後知道乙○○積欠撫養費遭聲請強制執行，執行標的是該屋及乙○○所有車輛，吳允萍說可拿本票去參與分配，聲請裁定強制執行及參與分配由甲○○、吳允萍處理，附表一所示3張本票簽發日期都不記得，是乙○○簽發，不知道是同時或分次簽，其沒拿過本票，地點在游泳路住處，因為乙○○把房子敗光，所以叫乙○○簽本票，附表一編號1所示本票是房屋頭期款加上100多萬，差不多有修繕、鐵窗、鐵門共600多萬元，附表一編號2、3所示本票則是當年度支出貸款金額，零頭是因加計水電費，只有貸款存摺，沒有其他單據，附表一所示3張本票由何人保管不清楚，乙○○沒有還過錢，房子被拍賣時尚有1、200萬元貸款云云（見原審卷二第198至204頁）。是被告丁○○就桃園縣中壢市○○路○○○號房屋究為其所有或被告乙○○所有，供述亦前後不一，且自偵查迄原審準備程序時均稱附表一所示3張本票係每年簽發云云，但於99年5月14日檢察事務官詢問時，先稱：附表一所示3張本票是分3次簽發云云，同次詢問時嗣又改稱：是吳允萍在98年農曆年底前告知可拿本票去聲請裁定，才1次拿3張本票給被告乙○○簽等語，嗣並於
101年9月4日原審審理時供稱：不清楚是何時簽發，甚至稱：不知是否為被告乙○○簽發；且於99年5月14日檢察事務官詢問時供承：本票金額調整過，才剛好是650萬元等語甚詳。益見被告丁○○就本票簽發原委、如何及簽發時間所述多有歧異，尚難遽信。雖被告甲○○就此為被告丁○○辯稱：因母親重聽常常聽不清楚問題，才隨便回答是或沒有意見，然查被告丁○○上開供述內容，係就簽發本票之時間、數額、原由陳述具體內容，未見何無法理解問題之情事，且被告丁○○經多次詢問、訊問未曾提及無法理解問題，故被告甲○○於原審言詞辯論終結時方主張被告丁○○聽不清楚問題云云，無從為被告三人有利之認定。
3.被告甲○○於99年5月14日檢察事務官詢問時供稱：聲請本票裁定、參與分配程序均大姊吳允萍辦理，吳允萍說這樣比較有保障，其借錢給乙○○還車貸5、60萬元及卡債，乙○○說要借多少其才拿錢給他，91至96年間出借的錢約120萬元左右，後來陸續再借，總數超過附表二所示3張本票總金額232萬元，都是拿自己存款給乙○○，借錢都沒有簽借據或計算利息，本票簽發時間為票載發票日期，地點都是在游泳路家中，吳允萍建議分3次寫，所以分3次簽，其薪資是2萬3,000元，後來約2萬5,000、2萬6,000元左右，其91年間有1筆50萬元存款，另有1筆5、6萬元保險金解約，有向渣打銀行共借90萬元云云（見他卷第59至60頁）；於99年6月14日檢察事務官詢問時供稱：沒有記帳，乙○○確有欠其232萬元，有一筆郵局的50萬元定存，都是借給乙○○，每月薪水預留1萬元借給乙○○，乙○○每月都借數千元到數萬元，因乙○○是弟弟，有能力會借錢給他，推估從90年開始1個月1萬，90年開始簽，每年簽1張，因為吳允萍說之前時效過了，所以就還給乙○○云云（見他卷第117至118頁）；於
100年10月20日檢察官訊問時具結證稱：本票是其保管，不會交給母親丁○○，有1筆50萬元借給乙○○，還向渣打銀行大溪分行借80萬元借給乙○○，乙○○簽本票前後只有3張，從90年開始借錢給乙○○，（後稱）出來工作就陸續借錢給乙○○，只是簽本票從90年開始計算云云（見偵卷第91至92頁）；復於101年8月3日原審準備程序供稱：乙○○簽本票給其是因乙○○向其借錢，但到90、91年自己定存到期才結算，因乙○○之前借幾千元，所以沒跟他算，其每個月也會留1萬元準備借乙○○，每年都結算，但吳允萍說本票2、3年就不能用，所以金額會累積到下一年，本票都是其保管，附表二編號1所示本票是定存50萬借給乙○○、保險到期6萬元也給乙○○買機車，累積之前總共120萬元，附表二編號2所示本票是當年度乙○○向其借錢，附表二編號3所示本票是其貸款80萬元為乙○○清償積欠丙○○、戊○○之贍養費，附表二所示3張本票都是分開簽的，接到法拍通知後就去詢問律師不要法拍房屋之方式，有律師告知可拿借據等物聲請，每年乙○○都同一天簽發本票，房子被貼封條前不知乙○○積欠撫養費之事云云（見原審卷二第178頁背面至179頁）；再於101年9月4日原審審理時具結證稱：有將附表
一、二所示本票交予律師聲請強制執行、參與分配，附表二所示本票是發票日當天晚上簽發，乙○○每個月都借錢，但金額不一定，其每月固定留1萬元出借乙○○，附表二編號1所示本票是郵局定存50萬加上6萬元保單出借乙○○，及陸續出借的錢，96年計算出120萬元，包括買材料、工具的錢，及信用卡卡費，120萬是算個大概，沒有明細，附表二編號2所示本票是97年度每個月借1萬元給乙○○的金額，但實際金額沒有算，附表二編號3所示本票是拿游泳路房子抵押80萬元加上每月出借的1萬元，總計100萬元，本來要給乙○○付撫養費，但乙○○說無法談，所以沒給他，96年前是累計計算，但每年年底都有簽本票，只是吳允萍說本票3年到期要重簽，所以96年前的都作廢還給乙○○，96年前是每年簽，後來說要3年換1次，都是跟給母親丁○○本票同時簽發的，乙○○簽本票都由其保管，借款給乙○○沒有算利息，等他有錢再還，但乙○○把錢花在女友身上，只還過幾百元，因乙○○沒錢，也不好意思跟他要云云（見原審卷二第204至207頁反面）。雖被告甲○○始終陳稱：陸續借款予被告乙○○，且附表二所示本票均在票載發票日期簽發，並非同時簽發云云；並於99年6月14日檢察事務官詢問時供稱：從90年開始簽本票，每年簽1張，之前本票因時效經過，才還給被告乙○○云云；然竟於100年10月20日偵訊時供稱：被告乙○○簽發本票前後「只有3張」，足見被告甲○○就簽發本票之方式、時間、張數前後供述明顯不一，難認屬實。
4.綜合被告乙○○、丁○○、甲○○所述內容觀之，其三人所述互不相符，且與一般人生活經驗不合，無從為被告三人有利之認定：
⑴被告三人供述不一或矛盾，無可採信，業如前述。又被告乙
○○、丁○○原稱桃園縣中壢市○○路○○○號房屋是被告乙○○所有，但於99年6月14日檢察事務官詢問時同時改口稱：該屋是被告丁○○所有，僅借名登記在被告乙○○名下云云；顯然被告乙○○、丁○○就此部分辯解及供述早有商議，同屬脫免之詞。又被告乙○○、丁○○雖一致辯稱：購屋價金、費用均由被告丁○○支出，並登記為被告乙○○所有，且買屋係被告丁○○授意云云；但自90年買屋後迄今，被告乙○○未曾返還任何款項，被告丁○○亦未予催討，此為被告乙○○、丁○○所不爭，足見被告丁○○此前並無要求被告乙○○支付價金或清償之意，是二人所辯：被告乙○○前向丁○○借貸而按期簽發本票供擔保，並非為藉參與分配減少強制執行應分配債權人金額，而一次簽發附表一所示本票，藉以聲請裁定、參與分配云云，顯與卷存上述客觀事證不符，難認可採。
⑵被告甲○○自承：於「素寶齋食品行」擔任門市人員，月薪
僅2萬餘元之譜（見他卷第60頁），且依被告甲○○94至98年度之稅務電子閘門財產所得調件明細表所示（見他卷第87至96頁），被告甲○○確僅有該筆薪資收入，然竟出借總計
232萬元款項予被告乙○○（將近被告甲○○月薪100倍左右）；縱被告甲○○另將定存50萬元、向銀行貸款80萬元出借被告乙○○；然被告甲○○竟於偵查時一度供承：被告乙○○簽發本票「前後只有3張」等語（見偵查卷第91、91頁），顯然未於長期按月出借近月薪五成款項予胞弟期間，按期留存債權憑證，附表二所示本票3張顯係彼等知悉上址不動產將遭強制執行，為圖減少遭拍賣分配金額，而臨時製作無疑。
⑶被告丁○○雖辯稱：附表一編號1所示本票金額為購買桃園
縣中壢市○○路○○○號房屋之價款500多萬加上修繕費用，而附表一編號2、3所示本票金額則是當年度支出之貸款費用云云，然附表一編號1所示本票金額既已包含不動產全部價金，則嗣被告乙○○應僅需負擔利息，然依上址不動產還款明細觀之（見原審卷二第232至235頁背面），被告丁○○每月償還金額包括本金及利息部分，而97年間每月償還利息金額約3,000多元，1年12個月總共約3、4萬元，但附表一編號2本票金額卻為17萬4,107元；另98年間每月償還利息金額僅1,000餘元，1年所支出之利息亦僅約1萬餘元，但附表一編號3之本票金額竟為16萬3,506元；再者，98年12月繳款日為98年12月25日，而附表一編號3所示本票發票日竟為98年12月1日，顯然在繳納房貸日前已先行計入98年12月貸款金額。另被告甲○○既稱被告乙○○每月借款金額從幾千元到幾萬元都有，但被告甲○○竟一律以一個月1萬元計算被告乙○○欠款金額，顯與所述依實際借款金額計算簽發本票云云有間；顯見係為透過本票裁定取得執行名義參與分配，取得分配款，以減少財產遭強制執行後分配價金予債權人之金額，方臨時簽發附表一、二所示本票無疑。
⑷被告3人雖一致辯稱：每年簽發本票，最後只剩附表一、二
所示之本票云云，然果依被告三人先前供述，每年定期結算簽發本票供擔保，則每年定期換發本票後，被告丁○○、甲○○當分別持有最後一張本票，然被告丁○○、甲○○竟持附表一、二所示共計6張本票聲請法院裁定准許強制執行並參與分配，與渠等所述顯然不符。且就附表一、二所示本票金額觀察，亦與其三人所述累計金額之情形不符，均無可採。另被告甲○○於原審101年8月3日準備程序時復稱：因吳允萍說本票2、3年就不能用，所以金額會累積到隔年云云，然查若2、3年換一次本票，又係自90年開始簽發，則96年簽發的本票金額應是累計93年簽發本票之金額與96年度為被告乙○○支出之金額，另97年度簽發之本票金額是94年簽發本票之金額加上97年度當年為被告乙○○支出的金額，98年度簽發本票之金額是95年簽發本票之金額加上98年度當年為被告乙○○支出之金額，但被告丁○○就本票金額竟供稱：附表一編號2、3之本票都是當年度繳納之房貸金額云云，被告甲○○則供稱：附表二編號2之本票金額是97年度借給被告乙○○的錢，以1個月1萬元計算共12萬元，附表二編號3之本票金額是貸款80萬元加上當年度借款給被告乙○○之金額云云，顯然均僅當年度為被告乙○○支出之金額，未有累計情形，此核與被告甲○○所稱：2、3年換一次票云云不合。至被告甲○○嗣雖改稱：96年前每年簽發，96年後才改成3年換發云云，則顯係為附表一、二所示金額與渠等先前說法不符所為事後翻異之詞；益見被告3人就本票簽發時間及金額計算方式顯均有隱瞞，顯非真實。
5.證人吳允萍雖於原審證稱：附表一、二所示本票是乙○○簽發交給其，不是在奇處，就是在甲○○那邊，簽發時間都是票載發票日期，在游泳路住處簽的，這是為了保護母親丁○○跟甲○○的權利，讓乙○○知道自己的責任，附表一所示
3張本票之金額都是母親丁○○自己算好再告知，主要是房
子、裝潢、家具、信用卡等費用，90年底就開始簽本票，但本票有時效，時效經過就把本票還給乙○○，96年前的本票時效已經經過，所以附表一編號1所示本票就累計之前的寫成1張，附表二所示本票金額就要問甲○○，是其叫乙○○簽本票，簽本票時其與乙○○在場，甲○○跟母親丁○○在不在不確定，本票是其詢問朋友後拿來的，是收到查封通知詢問律師才將本票拿去聲請參與分配云云（見原審卷二第208至211頁）。雖證人吳允萍所述與被告乙○○、丁○○、甲○○辯解相合，然被告乙○○、丁○○、甲○○供述內容與一般人生活經驗不合，並不足採，已如前述，而吳允萍又係主導被告乙○○、丁○○、甲○○持附表一、二所示本票聲請法院裁定及參與分配之人，對於附表一、二所示本票簽發過程如何應答，顯已串謀無誤，故證人吳允萍證述內容雖與被告乙○○、丁○○、甲○○所述大致相合，仍無足為有利被告三人之認定。
四、辯護人雖為被告三人辯稱：桃園縣中壢市○○路○○○號房屋實際所有人係被告丁○○，被告乙○○只是借名登記之所有權人，故要求被告乙○○提供本票以資擔保云云；然附表一、二所示支票均係事後簽發，藉以聲請法院裁定准許強制執行、參與分配，圖減少上址不動產遭強制執行拍賣所得價金分配予債權人之金額，業如前述，是辯護人以前揭情詞置辯，仍無足否定被告三人為圖減少不動產遭拍賣分配價金予債權人金額，方串謀臨時簽發上開本票之事實。又法院依強制執行法之規定拍賣債務人之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。倘債務人勾結他人成立虛偽債權，取得不實之執行名義參與分配，共同向執行法院為債務人騙回部分之拍賣價金，自係共犯刑法之詐欺得利罪（最高法院89年度台非字第388號判決意旨參照）。查被告乙○○、丁○○、甲○○與吳允萍等人通謀虛捏被告丁○○、甲○○對乙○○之前述本票債權，聲請法院裁定准予強制執行後，向執行法院聲明參與分配，為被告乙○○騙回部分拍賣價金，已如前述，依前揭判決意旨所示，自係以前開詐術為手段減少強制執行拍賣後應分配清償債權人之金額，而涉犯詐欺得利罪甚明。是辯護人以拍賣所得為被告乙○○所有等詞為辯，仍無足解免被告三人與吳允萍共同謀議，以前開虛偽本票債權聲請准許強制執行並以之參與分配，藉以取回部分拍賣價金，減少分配清償債權人金額所應負之詐欺得利罪責。
五、綜上所述，本件事證已明，被告三人犯行堪以認定。
參、法律適用及上訴有無理由：
一、按刑法第214條規定之明知不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，凡對於所登載之事項，確知其非實在，向公務員為虛偽之聲明，利用公務員不知其事項之不實而登載於職務上掌管之文書皆屬之；是利用同謀虛偽本票參與分配，使執行法院不知其偽，將之加入分配，製作分配表，應論刑法第214條之偽造文書罪（最高法院70年台上字第3821號判例意旨可資參照）。被告乙○○、丁○○、甲○○與吳允萍共同謀議以上開方式，使法院承辦人將附表一、二所示不實本票債權列入分配表中，藉以減少強制執行拍賣後應分配清償其他債務人之金額比例而獲不法利益，核均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪、同法第339條第2項之詐欺得利罪。被告乙○○、丁○○、甲○○與吳允萍（吳允萍未據起訴）就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。次按刑法上之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言；如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院70年度台上字第2898號、86年度台上字第3295號判例意旨參照）；被告乙○○、丁○○、甲○○、吳允萍共同謀議由被告丁○○、甲○○於99年3月2日接續具名聲明參與分配，使公務員將該不實本票債權之執行名義登載於職務上所掌分配表，應認係接續犯。被告3人、吳允萍利用不知情之人聲明參與分配，遂行本件使公務員登載不實文書及詐欺得利之犯行，為間接正犯。再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，故如二行為間具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬；又就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則；犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合；尤於刑法牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，就此情形認屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方為適當（最高法院99年度臺上字第3377號、4123號、97年度臺上字第3223號判決意旨參照）；查被告乙○○、丁○○、甲○○所犯使公務員登載不實罪與詐欺得利罪之間，係基於單一犯罪目的所為，具事理上關連性，應認係以一行為觸犯2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段之規定，應從重之詐欺得利罪處斷。
二、原審據以論罪科刑，固非無見，惟查：被告三人與吳允萍共同謀議由被告丁○○、甲○○具名以附表一、二所示表彰不實本票債權之本票，聲請法院裁定准予強制執行部分，因法院就特定本票裁定准予強制執行，乃司法權作用，係法院依據卷存事證，適用法律規定判斷後所為決定，核與公務員本於行政權作用，對於無實質審核義務之事項逕依聲請登載於職務上所掌之公文書者不同，故就法院裁定准予本票強制執行部分，並無使公務員登載不實可言（詳後述不另為無罪之諭知部分）；原判決認被告三人共同聲請法院裁定本票准予強制執行，並持以聲明參與分配，另涉犯刑法第216、214條之行使使公務員登載不實公文書罪嫌，自有未合。是被告三人執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
三、爰分別審酌被告乙○○等人於不動產將受強制執行之際，與被告丁○○、甲○○及吳允萍合謀以上開方式向法院聲請本票裁定，聲明參與分配，致使執行法院減少告訴人丙○○等債權人應獲分配清償金額比例，使債務人乙○○獲利益，並使拍賣所得分配生不正確結果，且被告乙○○、丁○○、甲○○等人迄未尋求或獲得債權人諒解，另斟酌被告等人因此詐欺所得利益非微，參之被告三人等人素行、犯罪動機、手段、目的、行為分擔、主導性高低、情節嚴重程度等一切情狀，就被告三人所犯之罪，分別量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準。
四、公訴意旨另以：被告乙○○、丁○○、甲○○共同以不實本票聲請法院製作內容不實之本票，繼而行使該裁定聲明參與分配，另涉犯刑法第216、214條之行使使公務員登載不實文書罪嫌，然被告三人與吳允萍共同謀議由被告丁○○、甲○○具名以附表一、二所示表彰不實本票債權之本票，聲請法院裁定准予強制執行部分，因法院就特定本票裁定准予強制執行，乃司法權作用，係法院依據卷存事證，適用法律規定判斷後所為決定，核與公務員本於行政權作用，對於無實質審核義務之事項逕依聲請登載於職務上所掌之公文書者不同，故就法院裁定准予本票強制執行部分，並無使公務員登載不實可言；且依卷存事證，又無證據證明被告三人此部分共同聲請法院裁定准予強制執行後持以行使之行為另涉犯行使使公務員登載不實罪嫌，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分起訴事實與前揭經本院諭知有罪之聲明參與分配使公務員登載不實部分，有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
五、至吳允萍涉嫌共同犯罪部分，並未據檢察官起訴，應由檢察官另行依法處理，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第339條第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國102年6月21日
刑事第七庭審判長法官溫耀源
法官張傳栗法官朱瑞娟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭家慧中華民國102年6月24日附表一┌──┬──────┬─────┬───┬───────┐│編號│發票日│票面金額│到期日│票據號碼││││（新臺幣）│││├──┼──────┼─────┼───┼───────┤│1│96年12月31日│6,162,387│未載│0000000│├──┼──────┼─────┼───┼───────┤│2│97年12月31日│174,107│未載│794127│├──┼──────┼─────┼───┼───────┤│3│98年12月1日│163,506│未載│241156│├──┼──────┼─────┼───┼───────┤│合計││6,500,000│││└──┴──────┴─────┴───┴───────┘附表二┌──┬──────┬─────┬───┬───────┐│編號│發票日│票面金額│到期日│票據號碼││││（新臺幣）│││├──┼──────┼─────┼───┼───────┤│1│96年12月31日│1,200,000│未載│0000000│├──┼──────┼─────┼───┼───────┤│2│97年12月31日│120,000│未載│241162│├──┼──────┼─────┼───┼───────┤│3│98年12月1日│1,000,000│未載│794137│├──┼──────┼─────┼───┼───────┤│合計││2,320,000│││└──┴──────┴─────┴───┴───────┘