裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易字第276號刑事判決
裁判日期：民國105年11月16日
裁判案由：竊盜
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易字第276號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱義選任辯護人楊振裕律師上列被告因犯竊盜案件，經檢察官提起公訴（103年度偵緝字第1364號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
犯罪事實
一、 邱義珉 與少年蔡○○（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，警方另移送臺灣臺中地方法院少年法庭）於101年10月5日凌晨2時許，至臺中市○○區○○○街○○號1樓之丙○○住處前，因發覺丙○○停放在該處之牌照號碼BX-7541號自用小客車車門未上鎖，即共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡，開啟車門進入車內，拿取丙○○放置在車內之備用鑰匙，以該鑰匙啟動並下手竊取該自用小客車，並竊得車上財物手機2支、丙○○之身分證、健保卡、汽車行照、機車駕照、臺灣企銀提款卡、郵局提款卡各1張、臺灣企銀存簿1本，上開車上財物並分配與少年蔡○○。得手後，即將該自用小客車供己代步之用，2人輪流駕駛上揭自用小客車行駛於臺中市○○區市區○道路上，並將該車停放在臺中市○○區○○街○○○巷口。嗣丙○○於101年10月初，經臺中市政府警察局豐原分局員警借提外出尋找上揭汽車未獲，經警調閱附近路口監視器畫面，而循線查獲。
二、案經丙○○訴請臺中市政府警察局太平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項規定，不得揭示刑事當事人兒童及少年之身分訊息。故本件判決書犯罪事實欄及理由欄關於共犯少年蔡○○之姓名，僅記載少年蔡○○（真實姓名年籍資料詳卷），合先敘明。
貳、證據能力部分
一、被告以外之人於審判中所在不明無法傳喚或傳喚不到，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第
159條之3第3款定有明文。查，證人少年蔡○○於本院審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，此有送達證書及拘票等附卷可稽，而證人少年蔡○○於警詢時之供述為證明犯罪事實存否所必要，且除該次警詢時之證述外，並無其餘供述在卷，已無從再取得相同之供述內容而符合「必要性」要件。另本院審酌證人少年蔡○○與被告甲○○、證人丙○○等均無嫌隙，自無飾詞誣陷被告甲○○之理，再參酌證人少年蔡○○係於102年11月1日即至警局製作筆錄，距離本案發生時間甚近，其對當時被告甲○○、證人丙○○就本案待證事實之經過亦能詳細描述而無記憶不清之情形，並核與證人丙○○之證述大致相符【詳見下叁、一、（一）所述】，應認證人少年蔡○○於警詢時所述具有特別可信性之處，自得採為本案之證據。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查，證人丙○○、 潘凱爵 於警詢之證述，係審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，並經辯護人於本院審理時否認證據能力（見本院卷一第135頁），且查無得為證據之例外，自應依法予以排除。
三、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至之4所定情形，均容許作為證據(最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照)。查，除上開一、二、部分，本案其餘所引用、經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人、被告及辯護人於本院審理時對於證據能力均未聲明異議，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，自得作為判斷之依據。
四、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。查，本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法亦得作為判斷之依據。
叁、實體部分
一、訊之被告矢口否認有何竊盜犯行，辯護人為被告辯稱：本案遭竊之自用小客車，應是證人即少年蔡○○所為，並非被告，即便係被告所為，被告無竊盜犯意，且被告於犯本案時應有刑法第19條所列之情形云云（見本院卷一第135頁）；惟查：
（一）證人蔡○○於警詢時證稱：伊於101年10月5日時有持被害人丙○○的手機與潘凱爵通話，因為告訴人丙○○被逮捕時，被告甲○○也同時被捕，被告甲○○稱告訴人丙○○有跟被告甲○○說告訴人丙○○的車鑰匙跟手機都在車上，後伊與被告甲○○就一同前從臺中市○○區○○○街○○號1樓附近，有找到該車，並發現車子沒有鎖，進入車後就發現車鑰匙跟手機，被告甲○○提議開車出去玩，伊與被告甲○○就將該車開走，伊有取走車上財物包括手機
2支、丙○○之身分證、健保卡、汽車行照、機車駕照、臺灣企銀提款卡、郵局提款卡各1張、臺灣企銀存簿1本。車子開了3天左右，中間有不小心撞到右側副駕駛車門，最後車子停在臺中市太平區建國活動中心附近，本案是被告甲○○跟伊一起做的，上開車上的財物伊原本只是想幫忙丙○○保管，但因為車子發生碰撞，伊就不知道該怎麼辦了等語（見警卷第5至7頁），明確證稱確實與被告因見本案上開車輛未上鎖，且鑰匙放在車上，即與被告甲○○開車出去玩，並至遭查獲時，均未將該車返還等情，核證證人即告訴人丙○○於偵訊時證稱：伊被警方逮捕時，因為伊車牌號碼00-0000號自用小客車停在別人家門口，故伊有跟被告甲○○說伊車牌號碼00-0000號自用小客車於臺中市○○區○○○街○○號1樓附近，並告知車鑰匙在車上，請被告甲○○轉知伊另一個朋友幫忙把車開走，但另一個朋友不是證人蔡○○，後來伊出來，問伊的朋友潘凱爵，潘凱爵說當天有打電話給伊，但是手機是證人蔡○○接的。伊的車子沒有鎖，伊不是請被告甲○○幫忙移車，伊也不同意被告甲○○移動伊的車子，另當時被告甲○○當時腦筋很清楚，能正常反應，伊看過監視畫面，駕駛座的人是證人蔡○○，副駕座看不清楚等語（見偵緝卷第51頁正反面），亦均大致相符，足認證人蔡○○上開證述確與事實相符，此外並有證人潘凱爵、丙○○指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見警卷第21至23頁、第34至36頁）、監視畫面翻拍照片2張（見警卷第24頁）、車輛詳細資料報表1紙（見警卷第37頁），臺灣大哥大受話通話明細單
1紙（見警卷第39頁）、刑案現場測繪圖1紙（見警卷第40頁）在卷足憑，則被告甲○○與證人蔡○○有於上開時、地，共同竊取本案上開車輛之犯行，堪以認定。
（二）又證人蔡○○上開證述雖曾證稱：僅是開告訴人丙○○上開車輛出去玩云云，辯護人並為被告辯稱：本案僅是借用之意圖，無不法所有之竊盜犯意云云，惟學理上所稱之「使用竊盜」，係指行為人自始即無不法所有意圖，因一時未能取得他人同意，暫時使用他人管領支配之物，事後即時歸還而言。然本案被告甲○○與證人蔡○○將上開車輛開走後，均未有歸還告訴人丙○○之任何行為，亦未曾在事後告知告訴人丙○○，反而長達約3日之時間，均將該車輛置於自己之支配管領下，末遭查獲時，雖有供稱車輛最末停放位置，惟仍未歸還上開車輛，而被告甲○○與證人蔡○○上開所為業已使告訴人丙○○長期無法取回失車，被告甲○○與證人蔡○○不僅有排除權利人得行使所有權內容之支配關係，且有將他人之物視為自己所有物，而依其經濟用法利用或處分之意，被告既非一時短暫借用且於用畢返還原處，顯有對該車輛不所有所之意圖甚明，辯護人上開為被告所辯，難認可採。
（三）辯護人雖另為被告辯稱：被告甲○○於犯本案有刑法第19條所列之情形云云，查，被告甲○○於本案開庭時確實有行動不便，且表達及反應較慢之情形，有本院審理筆錄在卷可參，惟本院依聲請將被告甲○○送精神鑑定其犯本案時有無刑法第19條所列之情形，然因被告甲○○無法配合鑑定，而無鑑定結果，有衛生福利部草屯療養院104年12月29日草療精字第1040012884號函1紙在卷可考（見本院卷一第179頁），是被告甲○○於犯本案時之精神狀況有無刑法第19條所列之情形，實無專業之鑑定單位提供鑑定結果可資參考，僅能依卷附其他客觀跡證判斷，又證人蔡○○於警詢時之上開證述，明確證稱被告甲○○於犯本案時能告知證人蔡○○告訴人的車在何處，也能提議一起開車出去玩，更有開車之行為，是依證人蔡○○上開證述，被告甲○○於犯本案時顯非無意識，亦未見有刑法第19條所列之情形，參以證人丙○○於偵訊時亦證稱：當時被告甲○○腦筋很清楚，能正常反應等語，已如上述，亦證述被告甲○○斯時，仍意識清楚，反應正常。是依卷附現有之跡證，亦難認被告甲○○於犯本案時有何因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或因精神障礙或其他心智缺陷之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，自難依刑法第19條之規定，減免其刑責。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告有於上開時、地，與證人蔡○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，竊取上開車輛之犯行，足堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告甲○○與少年蔡○○就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決要旨參照）。查，本案被告於犯案時業已年滿20歲係成年人，有被告之個人戶籍資料查詢結果一紙可查；共犯少年蔡○○係00年0月生，有相片影像資料查詢果可考（見警卷第28頁），行為時屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱12歲以上未滿18歲之少年，堪以認定。惟查，本案就被告甲○○是否知悉共犯少年蔡○○之年紀，卷內並相關證據可供查核，則被告甲○○是否知悉共犯蔡○○係少年即屬有疑，是依罪疑唯利被告之刑事原則，應認被告甲○○對於共犯少年蔡○○之年紀並不知情，即不得依上開規定，加重其刑，附此述明。
四、爰審酌被告犯本案時，業已成年，其不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，對他人財產安全缺乏尊重，所為誠屬不該，惟念及被告所竊得之上開車輛，業經告訴人丙○○嗣後尋獲，告訴人丙○○並願意給予被告甲○○機會等情，有告訴人丙○○於本院之準備程序筆錄可參（見本院卷一第24頁），並兼衡被告犯罪之動機、目的、犯罪之手段、被告自述其家庭經濟狀況勉持之生活狀況、國中畢業之智識程度（見警詢人別欄及個人戶籍資料查詢結果）、所生之危險及被害人之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。末查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，因一時失慮而為本案犯行，堪信被告經此偵、審程序教訓及刑之宣告，應能知所警惕，本院綜核各情，及被告曾因頭部受傷，目前身體行動不便，反應及表達能力均較遲頓，有被告中國醫大學附設醫院病歷0份及本院審理筆錄可參，認被告應無再犯之虞，且所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第
1款規定併予宣告緩刑2年，以啟自新。
五、被告行為後，刑法有關沒收部分之條文業於104年12月17日修正，並自105年7月1日起施行。而依修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是於新法施行後，關於沒收之法律效果，應一律適用裁判時法即新法之規定，無庸為新舊法比較。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第5項分別定有明文。查，本案被告甲○○與共犯少年蔡○○竊得之上開車輛，業經告訴人丙○○尋得，有告訴人丙○○於本院準備程序時之陳述可參，業已合法歸還告訴人，依上開規定，此部分犯罪所得，即不得宣告沒收，至於車上財物包括手機2支、丙○○之身分證、健保卡、汽車行照、機車駕照、臺灣企銀提款卡、郵局提款卡各1張、臺灣企銀存簿1本等物，依證人即共犯少年蔡○○上開警詢之證述，係於少年蔡○○之支配下，非屬於被告甲○○，此部分之犯罪所得，依上開規定，即不於本案判決中宣告沒收，附此敘明。
六、按刑事訴訟法第163條之2明文規定當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。查，證人少年蔡○○傳拘未到，有本院送達證書2紙（見本院卷一第161、162頁）、本院拘票2紙、報告書1紙（見本院卷一第209至211頁），無法於本院審理程序調查，屬不能調查。另辯護人聲請就被告於犯本案時有無刑法19條所列之情形送精神鑑定，惟因被告無法配合精神鑑定，而無法鑑定，有衛生福利部草屯療養院104年12月29日草療精字第1040012884號函1紙在卷足認（見本院卷一第179頁），亦屬不能調查，是辯護人此部分調查證據之聲請，均應駁回，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國105年11月16日
臺灣臺中地方法院刑事第十六庭
法官王詩銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃毅皓中華民國105年11月16日法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。