裁判字號：最高法院99年台上字第3098號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三０九八號上訴人甲○○選任辯護人 舒建中 律師上訴人乙○選任辯護人張權律師
李育昇 律師 曾郁榮 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十九年一月二十五日第二審判決（九十八年度上訴字第四０九一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十七年度偵字第二五六四四、二七０三六號、九十八年度偵字第六二二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○有如其事實欄所載之販賣毒品犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於甲○○辯稱未販毒，毒品係以本錢價交付友人，並未牟利，交付 劉興恩 之愷他命亦僅收取本錢云云；乙○辯稱未販毒予甲○○，僅幫其詢問毒品，不知甲○○何以傳簡訊云云，均不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審關於乙○部分、甲○○有罪部分之科刑判決，改判仍論處甲○○如原判決附表（下稱附表）一所示販賣第二級毒品四罪刑（均量處有期徒刑）及販賣第三級毒品二罪刑；乙○販賣第二級毒品罪刑（量處有期徒刑），由形式上觀察，無影響判決結果之違法情形存在。甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定其係向乙○、 潘奇峰 及 陳彥勳 （已於民國九十八年一月二十日死亡）等人販入毒品MDMA、愷他命，理由內說明其因供出第二級毒品來源為乙○，依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減輕其刑，惟對附表一販賣愷他命部分未予減刑，未說明其理由，判決違法。㈡、原審未對甲○○警詢自白之任意性及有否收到販毒予 陳矜寧 得款新台幣四千五百五十元加以調查釐清，有證據調查未盡及理由不備之違法。㈢、卷內無甲○○與劉興恩關於附表一編號⒋販毒之通訊監察資料，原判決僅憑劉興恩於第一審之證詞，遽認其此部分之犯行，有認定事實不依證據之違法；又原判決何能以事後之通聯紀錄證明甲○○販毒予 周冠宇 ，且未傳訊周冠宇到庭調查，同有證據調查未盡之違法等語。乙○則略以：㈠、卷附通訊監察譯文，僅毒品數量、種類之討論內容，不足認定其犯罪；原判決未認定其販毒之種類，對甲○○之歧異證詞何以具證明力，及陳彥勳有利於其之證詞未說明不予採納之理由；對其無販毒之辯解未附理由即不予採信，遽採甲○○歧異之證詞認定其販毒，除悖於論理法則，亦有證據調查未盡及理由不備之違法。㈡、依卷證，其身上或住處均未查獲任何毒品，甲○○則有毒品前科，為圖免遭重判及獲致減刑寬典，故向警方誣指其為毒品來源等語。惟查：㈠、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗與論理法則，即不能指為違法。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。本件原判決已詳細敘明依憑甲○○於警詢、偵查供承本件犯罪事實，證人陳矜寧、 林景民 、劉興恩、周冠宇分別於偵審之證詞，佐以卷附相關通訊監察譯文、通聯紀錄、毒品鑑定書、濫用藥物檢驗報告、周冠宇尿液檢驗報告，暨扣案毒品、販毒工具及行動電話等證據資料，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述剖明其採證認事之理由，且就摒棄甲○○其後及乙○否認犯罪之各辯解，甲○○於第一審關於其未向乙○購毒之證詞，如何不足為乙○有利之認定，於理由內詳為論述、指駁，並敘明本於調查所得之心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，所為論斷及說明，無違經驗與論理法則，且屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，尚難漫指為違法；原判決並未認定乙○尚有販毒予陳彥勳，未同時說明與判決本旨無關之證據如何不足採，乃取捨證據之當然結果，尚非理由不備。原判決已敘明甲○○之警詢陳述如何具任意性而得為證據之理由稽詳，無違背法令之情形，採為上訴人等犯罪之論據，要與證據法則無違；原判決並非以卷附通訊監察譯文、通聯紀錄為認定甲○○犯罪之唯一證據，亦未說明列載之全部證人均有通訊監察譯文憑佐，縱與部分證人間無相關通訊監察紀錄，亦無礙其有本件販賣毒品犯罪之認定；再原判決已詳敘如何認定乙○販賣予甲○○之毒品係第二級毒品甲基安非他命之理由稽詳，並非無稽，上訴意旨指摘原判決有證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內訴訟資料執為指摘。
㈡、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，係指以營利為目的，意圖販賣而有販入或賣出毒品之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，亦不論是否果真獲得利益。原判決已詳敘如何認定甲○○有販賣毒品營利之理由稽詳，符合論理法則且不違背社會經驗之合理判斷，至實際獲利若干，均無礙其有本件販賣毒品犯行之認定，論以所載販賣毒品各罪，其法則之適用，洵無違誤。㈢、證人周冠宇於第一審已經法官合法訊問，且以證人身分具結證述，並經交互詰問（見第一審卷㈠第一四五頁以下筆錄），已確實保障甲○○之對質詰問權，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，如別無訊問必要者，本不得再行傳喚。稽之原審筆錄之記載，甲○○及其辯護人於辯論終結前，均未聲請調查其上訴意旨所載有如何待調查之事項，審判長於審判期日調查證據完畢時，尚詢問「尚有證據請求調查？」甲○○及其辯護人均答稱「無」（見原審卷第一二五頁）。於上訴本院時，始主張原判決有該部分證據調查未盡之違法，自非依據卷內資料而為指摘。㈣、購買毒品者，固因供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯者，有減輕或免除其刑之寬典，而與所指販賣毒品者間存有利害關係。然購毒者之指證在證據法則上既屬人證之一種，如其指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗與論理法則時，自不應僅因無法查獲毒品等為佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採。經查，本件縱未於乙○身上或住處扣獲毒品，然甲○○既已指證曾向乙○購毒，且甲○○係經查獲後，於警主動詢問通訊監察譯文有關疑似毒品交易內容時始供出乙○等情，有其警詢筆錄可憑（見第二五六四四號偵查卷㈠第十頁），尚難認有為己減刑而故為誣指乙○之可能，原審依憑甲○○之指證及卷附其他相關證據而為乙○不利之認定，難認與證據法則有違。㈤、稽之卷證，甲○○於警詢時僅供出乙○為毒品MDMA之來源，而為查獲（同上偵查卷頁），原判決因而認定甲○○販賣第三級毒品部分無供出毒品來源為乙○或他人因而查獲等情，未依毒品危害防制條例第十七條之規定予以減刑，無違法可言。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，泛指為違法，且為單純事實之爭執，或與判決本旨無關之枝節問題為事實之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。依前揭說明，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪佳濱
法官韓金秀法官段景榕法官周煙平法官林錦芳本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十四日
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