裁判字號：最高法院99年台上字第3092號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三０九二號上訴人甲○○選任辯護人 林樹根 律師
洪茂松 律師 邱麗妃 律師上訴人乙○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000住高雄市○○區○○路○○○巷○○號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年六月二十三日第二審判決（九十六年度上訴字第二三五０號；起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一三００七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○製造第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他（即甲○○違反槍砲彈藥刀械管制條例及乙○○部分）上訴駁回。
理由
甲、上訴人甲○○部分
壹、撤銷發回（即製造第二級毒品未遂）部分本部分原判決認定略為甲○○與乙○○（詳後述）及 王有驊 （業經第一審另外判刑）均明知甲基安非他命係公告查禁之毒品，不得非法製造、持有，竟仍基於共同製造之犯意聯絡，約定由甲○○、王有驊分頭製造，並先給付王有驊新台幣十萬元為酬，且一旦製成，猶可分得製成品四成之利潤。甲○○遂與乙○○於民國九十四年五月初，將不知情友人 黃明輝 寄放之製毒先驅原料甲基麻黃鹼（Methylephedrine）液體，交予王有驊持往高雄市○○○路○號三十樓之二十五之租屋處，王有驊即購買原判決附表五編號二至十三所示物品供作製毒用具，並以所有之塑膠方盒、桶蓋、溫度計、石蕊試紙等器材，測試、製成含甲基安非他命之黑水溶液（驗前淨重六三一．七公克、驗後淨重六三０．九公克，甲基安非他命純度為百分之０．０五四）；同時，甲○○與乙○○另在屏東縣○○鎮○○路○○巷「昌隆工程行」內，與亦有犯意聯絡之不詳名籍、綽號「 小顧 」之成年人，按照甲○○所有之「安非他命製造程式」資料，以黃明輝寄放之甲基麻黃鹼液體、玻璃容器、玻璃攪棒、鐵盤、鐵鍋、玻璃蒸餾管、分裝勺、丙酮、氫氧化鈉，甲○○所有之攪拌勺、夾子，及乙○○所有之石蕊試紙等器具，測試、製成含甲基安非他命之黑水溶液（毛重分別為三十四．九公斤、一二０．五公斤，甲基安非他命純度分別為百分之二．六三九、一．二五六）；彼此間互以行動電話聯絡製毒事宜；然因尚未將黑水溶液製成結晶而未遂等情。因而維持第一審論甲○○以共同製造第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑五年二月）部分之判決，駁回其此部分之上訴。固非無見。
惟查：㈠、被告之反對詰問權，係憲法第十六條所保障之人民訴訟基本權之一種，司法院釋字第五八二號釋示甚明，除有刑事訴訟法第一百五十九條之三所定事實上不能為反對詰問之情形外，不得予以剝奪。該法條第三款下段所謂「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，乃指無法查出該被告以外之人確實住居所或落腳處或通訊址，無從予以合法傳喚到庭；或雖有上揭地址，但經傳喚不到，再經強制拘提無果者，始足當之。查址時，雖可循戶政機關之電腦作業聯線網路查詢，亦應詳閱卷內相關人員之陳報資料，兼及全國在押、在監人員之電腦資訊。倘其人因另案在押或在監，即無不能借提到場情事，乃竟不為，致被告之反對詰問權無法行使，其訴訟程序之進行，難認適法。第一審共同被告王有驊在警詢為不利於甲○○之陳述，甲○○在該審聲請以其為證人俾行交互詰問，審理時，王有驊行方不明，多次傳、拘咸無結果，迨判決甲○○罪刑後，發現王有驊另案在押，始行借提就王有驊被訴部分進行審判；甲○○提起第二審上訴後，仍為相同之聲請，斯時王有驊已因另案移監執行（刑期自九十六年八月二十日至九十七年十月四日止；見第一審卷第三九八頁在押在監全國紀錄表、第四三七頁案件異動查證作業電腦資料），原審未察，仍依戶籍地予以傳、拘，自亦無結果，然卻以王有驊有所在不明而傳喚不到之情形為由，認定其警詢之審判外陳述具有證據能力（見原判決第六頁第七至十八行），顯有適用證據法則不當之違誤。㈡、有罪之判決書，所認定之犯罪事實，必須與卷內調查所得之證據資料相適合，始稱適法，否則即有證據上理由矛盾之違法，足以構成撤銷之原因。原判決認定甲○○利用甲基麻黃鹼液體，製成含甲基安非他命之黑水溶液（見原判決第二頁第十一、十
二、十五、二十、二十三行），然卷附財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院九十七年三月十三日高醫附科字第０九七００００七九五號函檢送之該醫院檢驗部答覆文，略謂：右旋甲基安非他命可由麻黃素或假麻黃素合成，但不能由甲基麻黃鹼合成；甲基麻黃鹼不能說已含有甲基安非他命成分；甲基麻黃鹼無法提煉成甲基安非他命等語（見原審卷第一四三、一四四頁），行政院衛生署管制藥品管理局九十一年七月十七日管檢字第一０七八八四號函所指甲基安非他命之原料，亦未見有甲基麻黃鹼（見偵查卷第一宗第二二二、二二三頁），倘若無訛，原判決此部分似有認定事實與證據不相適合之違失。又上揭黑水溶液既經檢驗出含有甲基安非他命成分，縱然純度祇有分別為百分之０．０五四；二．六三九；一．二五六之微量（鑑定書分見偵查卷第一宗第二三二頁、第二宗第五十九頁），固可認定製成第二級毒品，但送鑑樣品亦經驗出含有麻黃素，純度各為百分之０．三０四；
０．一六０；０．０一三（見同上鑑定書），則所用原料除為無法發生預期化學效用之甲基麻黃鹼外，是否另有足以發生效用之麻黃素？原審未加詳查、判斷並說明理由，難謂無證據調查職責未盡及判決理由不備之違法。以上，或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回（即違反槍砲彈藥刀械管制條例）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。甲○○此部分上訴意旨略為：扣案之改造手槍雖經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）鑑定為具有殺傷力，但該局僅依性能檢驗法，即率爾作成結論，甲○○聲請另依「試射法」進行鑑定，原審未予辦理，逕行判決，當有未盡證據調查職責之違失云云。惟查：刑事局就上揭槍枝進行鑑定，實即採用性能檢驗法及試射法，並以扣案之土造子彈作為試射彈，均可擊發，乃認具有殺傷力，有該局槍彈鑑定書在偵查卷第一宗可徵。此部分上訴意旨顯然非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，不能認為已具備合法上訴第三審之形式要件。依上說明，應認其此部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
乙、上訴人乙○○部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。乙○○違反毒品危害防制條例製造第二級毒品未遂部分，因不服原審維持第一審所為之科刑判決，駁回其第二審上訴，於九十七年七月八日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏法官魏新和本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十四日
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