裁判字號：最高法院99年台上字第3050號刑事判決
裁判日期：民國99年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三０五０號上訴人甲○○
乙○○上列一人選任辯護人 江燕鴻 律師
梁郁翎 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年三月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第二六九四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第六九００號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷（乙○○販賣第二級毒品）部分本件原判決認定上訴人乙○○（綽號 阿強 、 阿文 ）基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）之營利犯意，於民國九十八年一月二十五日下午三時許及九十八年二月八、九日間，因 林志堅 以0000000000號電話撥打乙○○之0000000000號電話，向乙○○表示欲購買新台幣（下同）八千元之安非他命各一包後，乙○○即駕駛黑色0922－JA號之TOYOTA牌自用小客車，依約先後將安非他命攜至林志堅居住之台中市○區○○路一段一五二之五號十五樓之樓下，及台中市○區○○路四段二九五號「大都會KTV」前，交給林志堅，並各收取八千元。嗣林志堅於同年二月十八日上午八時許，在上揭住處為警查獲，並扣得林志堅於同年二月
八、九日間向乙○○購買而未施用完畢之安非他命一包（驗餘淨重0.7707公克）等情。因而撤銷第一審關於乙○○此部分之科刑判決，比較新舊法，改判依九十八年五月二十日修正前之毒品危害防制條例規定仍論處乙○○販賣第二級毒品（累犯）二罪刑。
固非無見。
惟查：九十八年五月二十日修正前毒品危害防制條例第十七條第一項規定：犯同條例第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。本件原判決以林志堅之證言，及乙○○與林志堅之電話通聯紀錄，作為認定乙○○二次販賣安非他命予林志堅之論據。然乙○○自始否認有此犯行，林志堅固證稱於九十八年一月二十五日及同年二月八、九日間打電話給綽號「阿強」之人購買安非他命，但亦多次證述警員提示之照片是否即「阿強」，伊沒有辦法肯定，伊對那個人印象不深刻等語（見他字第九六三號卷第八十八頁、第九十頁），於第一審復稱其沒有見過在庭之乙○○，沒有向乙○○買毒品等語（見第一審卷㈡第一００至一０四頁），其前後供述並不一致。而林志堅之0000000000號電話與乙○○之0000000000號電話祇有雙向通聯紀錄（見他字第九六三號卷第二十一頁），並無監聽之錄音足以證明確係有關毒品買賣之通話。另林志堅持有被查獲之安非他命，並無證據證明確係購自乙○○。至林志堅與乙○○曾在醫院碰面一節，亦不足以佐證林志堅不利乙○○之供述確與事實相符。則究有何補強證據，足以補強林志堅所謂向乙○○購買安非他命之陳述，確與事實相符，原審未進一步詳查究明，遽行判決，自非適法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認關於乙○○販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
二、駁回（乙○○販賣第一級毒品未遂及甲○○）部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄一之㈡之1、2、3、4等販賣第一級毒品、販賣第二級毒品犯行，乙○○有其事實欄一之㈡之4販賣第一級毒品未遂犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就乙○○否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同販賣第一級毒品既遂，四罪刑，共同販賣第一級毒品未遂，一罪刑，共同販賣第二級毒品既遂，二罪刑，及乙○○共同販賣第一級毒品未遂（累犯）罪刑（二人均處有期徒刑）。甲○○上訴意旨略稱：㈠、甲○○之販賣行為有既遂、未遂之別，原判決宣告相同之刑，有理由不備、矛盾之違法。㈡、有電信警察於原審判決後之九十九年三月底前來看守所接見甲○○，因而得知甲○○持有之毒品之上手已在九十九年三月中旬被查獲，原審未及依毒品危害防制條例第十七條規定減輕或免除其刑，請給予重審機會云云。乙○○上訴意旨略謂：㈠、原判決對甲○○販賣第一級毒品之犯行，適用刑法第五十九條規定減輕其刑，乙○○之情況相同，甚至更輕微，卻未獲減刑，而未說明其理由，有判決理由不備及違反比例原則與平等原則之違法。㈡、依 曾順寶 之證言，可知乙○○並未販賣海洛因，曾順寶等人聯絡購買海洛因之對象非乙○○，原審未諭知無罪，對有利乙○○之證據未說明不予採納之理由，亦屬理由欠備，並有適用法則不當之違誤云云。
惟查：㈠、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。甲○○販賣第一級毒品未遂之該次犯行，所賣海洛因八包驗餘淨重合計56.18公克，數量甚鉅，其餘販賣海洛因既遂之犯行，祇各賣出一小包或二小包，原審於量刑時，乃依上揭規定，以甲○○責任為基礎，審酌其各次販賣毒品之一切情狀，予以綜合考量，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，不得指為違法。㈡、甲○○固曾供述毒品來源為「 簡銘華 」，然證人 張文通 於原審證稱：目前簡銘華行跡不明，並未查到任何不法之情事等語。原判決因認甲○○無修正毒品危害防制條例第十七條第一項供出來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之適用，於法無違。甲○○空言指稱原審判決後，有人告知毒品之來源已經查獲，顯非依據卷內訴訟資料指摘。㈢、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認乙○○販賣第一級毒品未遂之犯行，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，乃未適用刑法第五十九條規定酌減其刑，不生違背法令之問題。㈣、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定乙○○有其事實欄所載共同販賣第一級毒品未遂之犯行，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。乙○○上訴意旨，就原判決上開論斷，究如何違背證據法則，並未具體指摘，徒憑己意，恣意爭辯為違背法令，難謂為適法之第三審上訴理由。上訴人二人其餘上訴意旨，皆就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認乙○○販賣第一級毒品未遂部分及甲○○之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年五月二十日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年五月二十五日
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