裁判字號：臺灣屏東地方法院106年簡上字第145號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決106年度簡上字第145號上訴人即被告 吳冬波 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106年度簡字第1956號中華民國106年10月31日第一審簡易判決（起訴案號：106年度毒偵字第2077號、106年度毒偵字第2120號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、吳冬波前因施用毒品案件，經本院以101年度毒聲字第172號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品傾向，復經本院以101年度毒聲字第375號裁定令入戒治處所強制戒治，於民國102年6月11日強制戒治執行完畢釋放，並經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以102年度戒毒偵字第15號為不起訴處分確定。其又因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第216號判決判處有期徒刑4月確定，於104年3月19日易科罰金執行完畢。詎吳冬波仍不知悔改，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後為下列犯行：㈠吳冬波於10
5年12月25日下午3時許（起訴書誤載為105年12月26日某時許），在其屏東縣○○鎮○○路○○巷○號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球吸食器內直接燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦毒品案件，指揮員警持檢察官所核發之強制採驗尿液許可書，於同月27日晚上9時許對吳冬波採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情。㈡吳冬波於106年4月28日下午5時5分為警採尿時起回溯120小時內之某時許（起訴書誤載為106年4月20日上午8時許），在其屏東縣○○鎮○○路○○巷○號住處房間內，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內直接燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣吳冬波於106年4月28日下午3時許，前往屏東縣政府警察局東港分局東港派出所，其在有偵查犯罪職權之警員尚未發覺其上開施用第二級毒品犯行前，即主動坦承而自首，並同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，因而查悉上情，吳冬波嗣並接受裁判。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後陳請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官及屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴，經原審裁定逕以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、上訴人即被告吳冬波於本院審理期日表示同意有證據能力（見簡上卷第29頁），是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
二、就上開事實欄一、㈠部分所示之犯罪事實，業據被告吳冬波於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦承不諱，又被告於105年12月27日晚上9時許，為警所採集之尿液檢體（尿液編號：L00-000-000），經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果判定確呈甲基安非他命陽性反應等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊23分隊偵辦毒品案尿液採證代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年5月4日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、強制採驗尿液許可書存卷可考。就上開事實欄一、㈡部分所示之犯罪事實，亦據被告於警詢、原審及本院審理時坦認不諱，又按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方法、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke`sIsolationandIdentificationofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天，此有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）92年7月23日管檢字第0920005609號函可資參照。查被告於
106年4月28日下午5時5分許，經警徵得其同意採尿送驗（尿液編號：東東港00000000），經台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果判定確呈甲基安非他命陽性反應等情，有屏東縣政府警察局東港分局東港派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年6月2日KH/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書存卷可考。基此，被告於該次採尿時起回溯120小時內之某時許，確有1次施用第二級毒品犯行無訛。此外，復有警製偵查報告及檢驗照片等件在卷可參。 基上 ，足認被告上開任意性自白核與客觀事實相符，堪以採信，是被告本案先後施用第二級毒品甲基安非他命犯行，均洵堪認定。再者，被告有如上開事實欄所載之觀察、勒戒及強制戒治執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，則於強制戒治執行完畢釋放後5年內其再為本案2次施用毒品犯行，自應予以追訴處罰。是本案事證明確，被告本案2次施用毒品犯行，均應依法論科。
三、核被告先後所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為分別為其先後施用第二級毒品之高度行為所吸收，俱不另論罪。被告所犯上開2罪間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之論罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告就事實欄一、㈡部分所示犯行，係於警員尚未發覺前先行自首一情，有查獲毒品案件報告表在卷可佐，考量其勇於面對司法，嗣並接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。而被告就事實欄一、㈡部分所示犯行，既有上開刑之加重、減輕事由，茲依法先加後減之。
四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第
1項前段、第8項、第51條第5款等規定，審酌被告正值壯年且身體健全，卻不知謹慎自持而吸食毒品，且前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行後，仍再犯本案二次施用毒品犯行，顯見其戒絕毒癮之意志力甚為薄弱；念及被告尚能坦承犯行，且其施用毒品之犯行，在本質上乃屬戕害自身身心健康之行為，並考量其自陳為國中畢業之智識程度，現務農、每月收入約新臺幣（以下同）3萬元，未婚及獨居之生活狀況（原審卷第57頁）等一切情狀，就其所犯分別量處有期徒刑五月、四月，並均諭知如易科罰金以一千元折算一日之易刑標準，暨定其應執行刑為有期徒刑八月，如易科罰金以一千元折算一日之易刑標準，認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。
五、被告上訴意旨略以：其係自首，原審量刑過重，請求定應執行刑為有期徒刑六月云云。按關於刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得為自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第7930號判決意旨參照）。原審就被告所犯二次施用第二級毒品罪，依行為人責任為基礎，詳加審認被告犯罪情狀及加重（二次犯行均屬累犯）、減輕（事實欄一、㈡之犯行自首）之事由，而於法定刑度範圍內量刑，並無明顯事證可認原審上開量刑有何違反比例原則或裁量濫用之明顯違法情事，本院認原審已斟酌刑法第57條各款所列事由，其認事用法均無違誤，量刑亦無不當，應予維持。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林家瑜聲請以簡易判決處刑，檢察官陳啟能到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第四庭審判長法官涂裕洪
法官陳嘉瑜法官林鈴淑以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國107年1月30日
書記官黃嘉慶附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。