臺灣高等法院99年度上訴字第3363號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第3363號刑事判決

裁判日期：民國99年11月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第3363號
上訴人即被告 黃志強 選任辯護人 陳俊隆 律師上訴人即被告 廖純莉 選任辯護人 葉民文 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1225號，中華民國99年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第21460號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃志強犯販賣第一級毒品罪，累犯，共貳罪，各處有期徒刑拾陸年。販賣第一級毒品所得財物新臺幣各壹仟元、參仟元沒收；如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。又共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，共貳罪，各處有期徒刑拾陸年。販賣第一級毒品所得財物新臺幣各參仟元沒收；如全部或一部不能沒收，以其與廖純莉之財產連帶抵償。扣案海洛因壹包（淨重零點零柒公克）、海洛因殘渣袋貳只沒收銷燬；附表所示之物沒收。應執行有期徒刑貳拾貳年陸月。販賣第一級毒品所得財物其中新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償；另外之新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與廖純莉之財產連帶抵償。扣案海洛因壹包（淨重零點零柒公克）、海洛因殘渣袋貳只沒收銷燬；附表所示之物沒收。
廖純莉共同犯販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第一級毒品所得財物新臺幣各參仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其與黃志強之財產連帶抵償。扣案海洛因壹包（淨重零點零柒公克）、海洛因殘渣袋貳只沒收銷燬。附表所示之物沒收。應執行有期徒刑拾柒年捌月。扣案海洛因壹包（淨重零點零柒公克）、海洛因殘渣袋貳只沒收銷燬；附表所示之物沒收。販賣第一級毒品所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其與黃志強之財產連帶抵償。
事實
一、黃志強曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以94年訴字第1088號判處有期徒刑1年4月確定，嗣經減刑，民國96年8月30日執行完畢。
二、黃志強明知海洛因是毒品危害防制條例明定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，以其所有0000000000號行動電話，做為對外聯繫販毒之工具，基於販賣第一級毒品之犯意，分別實行下列犯行：
（一）98年8月16日14時許， 賈麗溱 以0000000000號行動電話撥打黃志強上述行動電話，相約在桃園縣中壢市○○街黃志強居處樓下，由黃志強以新臺幣（下同）1千元的價格，販賣海洛因1包予賈麗溱。賈麗溱隨即於同日下午14時30分許，在距離黃志強上述居處僅7、8百公尺之桃園縣中壢市○○○街○號仁德公園前為警查獲，並於賈麗溱身上扣得前述購自黃志強，尚未施用的第一級毒品海洛因1包（含袋毛重0.3公克）及注射針筒等物。
（二）98年8月12日17時36分許， 林聖洋 以所持0000000000號行動電話與黃志強聯繫，相約在中壢市○○路附近，由黃志強以3千元價格，販賣海洛因1包予林聖洋。
（三）廖純莉明知海洛因是毒品危害防制條例明定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，而基於與黃志強共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，以其所有0000000000號行動電話，做為對外聯繫販毒的工具。98年8月10日19時15分許，林聖洋以所持0000000000號行動電話撥打上述黃志強之行動電話，先由黃志強約定以3千元之價格，販賣海洛因
1包予林聖洋；然因黃志強不在桃園縣中壢市○○街居處，黃志強遂以其所有前述行動電話傳送簡訊予廖純莉：「婆， 振陽 在樓下拿3千給他，他給你3千，我在路上一下就到家。」廖純莉因而於同日晚間23時許，於桃園縣中壢市○○街居處樓下，與林聖洋完成前述買賣海洛因之交易。
（四）黃志強及廖純莉又共同基於意圖營利的犯意聯絡，於98年
8月17日18時3分許，林聖洋以所持0000000000號行動電話與黃志強取得聯繫後，約定由黃志強以3千元價格，販賣海洛因1包予林聖洋；同因黃志強出門在外，黃志強即要求林聖洋自行與廖純莉電話聯繫交付事宜。廖純莉因而隨即於18時30分許，於桃園縣中壢市○○街居處樓下，將海洛因1包交付林聖洋，完成買賣海洛因之交易。林聖洋嗣於同日晚間19時05分許，於桃園縣中壢市○○路○段○○○號經警查獲，並在林聖洋身上扣得前述購自黃志強、廖純莉，尚未施用之第一級毒品海洛因1包（含袋毛重
0.82公克）。
三、嗣於98年10月1日，經警持搜索票在桃園縣中壢市○○街○○巷○○弄○號7樓查獲黃志強、廖純莉，並扣得如主文所示海洛因、含海洛因之殘渣袋及附表所示之物，而查得上情。
四、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159-2條所謂「具有較可信之特別情況」，是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證而言。證人先前所為陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時之外部客觀情況，綜合比較判斷，最高法院97年台上49號判決參照。經查，被告黃志強及辯護人固於原審準備程序表示不爭執被告自白之任意性，僅爭執其真實性（原審卷一66頁）；於本院則爭執被告黃志強第2次警詢之證據能力。經查，被告黃志強98年10月2日第2次警詢筆錄，錄音效果不佳，難以辨識其陳述之內容，已經原審勘驗明確（原審卷一203頁），顯不能擔保被告於該次警詢過程陳述的任意性，該次警詢筆錄應認無證據能力。
二、被告廖純莉所為不利於己之陳述，經原審勘驗其警詢、第1次偵訊錄影光碟，被告廖純莉回答警詢之過程，均口齒清晰，語氣平和，以一問一答方式作成，時而較為簡短，時而先沉思才答話，時而以點頭、搖頭表示，未有不安、恐懼之情。雖偶有雙手靠在桌上托腮的動作，神智始終保持清醒，並無不舒服之樣態。警員詢問過程固有幾處音量較大、用詞較直率不經修飾；但並無強暴、脅迫等不正方法之情，甚至其間尚與被告廖純莉聊到與黃志強交往，乃至自己也染上毒癮的往事，益徵被告廖純莉警詢當時確實得以任意陳述。至於員警告訴被告廖純莉「幫自己」、「收押是自己的事」、「無期徒刑得減刑」等情，屬於以口語向被告廖純莉分析法律上之利害關係，供被告廖純莉自行判斷參酌坦承犯行與否，以便替自己爭取較好的訴訟處遇，實屬合於法律規範與比例原則之正當詢問，不構成辯護人指稱摘的利誘或恐嚇。此外查無違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定之情形，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，具有證據能力。被告廖純莉之警詢既無不正詢問，辯護人所指稱第1次偵訊屬於不正方法之延伸 云云 ，即失所依據。因此，被告廖純莉之第1次偵訊，縱使為其製作警詢筆錄的警員在場，對於被告廖純莉該次自白之證據能力並無影響。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。法院、檢察官以共犯、共同被告身分傳喚到庭訊問，其身分既非證人，依法自無庸具結。故縱未命具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，最高法院97年台上1373號、99年台上1158號判決參照。本案共同被告於偵查中所為陳述，辯護人雖以未經具結而爭執其證據能力；惟被告2人嗣於審理中均經以證人身分交互詰問，已保障被告之對質詰問權，此外又無查顯不可信之情況存在，依前述說明及司法院大法官第582號解釋意旨，均具有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人賈麗溱、林聖洋於警詢、偵查中之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執各該證據之證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌各該證人筆錄作成時之情況，並無非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，具有證據能力。
五、其餘憑以認定被告黃志強、廖純莉犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：被告黃志強、廖純莉均矢口否認犯行。被告黃志強辯稱：「扣案海洛因及分裝工具只是供我自己施用，起訴書所載簡訊，是指要廖純莉與林聖洋合資購買海洛因。與林聖洋只是合資購買毒品，無所謂販毒行為。賈麗溱只是到家裡來聊天，非來購買毒品。」云云。被告廖純莉辯稱：「我從未幫黃志強交付任何海洛因予林聖洋，也未幫黃志強向林聖洋收取金錢。98年8月10日是與林聖洋合資購買海洛因，那天黃志強不在家。8月17日只是借給林聖洋3千元，並非林聖洋向我及黃志強購買海洛因。在場跟監之員警並未看到我與林聖洋有交易毒品之行為；若有，應當會即刻逮捕我。」云云。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告廖純莉於警詢及第1次偵查的自白，較可採信：被告廖純莉自98年10月2日下午8時30分原審羈押訊問起，一再否認其於警詢、第1次偵訊，坦承犯行之供述內容的真實性（任意性已經認定詳如理由壹），辯稱：「當時施用毒品，神智不清，警詢中警察又告訴我黃志強都承認了。」云云（聲羈卷13頁）；但又稱：「警詢、偵訊均未對我有任何非法取供，我無法解釋為何黃志強承認我就要承認，也不知道我為何第1次偵訊會與警詢中為相同自白。」等語（同上卷頁）。嗣於98年12月1日起訴送審訊問辯稱：「偵訊時警員在旁邊聽，怕會對我不利。」云云（原審卷一15-16頁），卻又當庭供稱：「是因警詢中警員對我表示，我只要承認，態度良好，檢察官會讓我交保等語，我聽到警員如此說，不會恐懼，就相信了。」云云（原審一15-16頁）；於原審準備程序又稱：「警察跟我說有關交保的那段話時，我有感到害怕。」云云（原審卷一55頁）；但卻陳述：「我的意思是說是警察說我可能涉犯販賣毒品，所以才覺得害怕。警察沒有告訴我如果承認，檢察官一定會讓我交保，他說黃志強是不可能，但是我有機會，除了上述情形外，沒有其他原因讓我承認。」等語（原審卷一54頁反）。綜上，被告廖純莉遲至原審準備程序始稱員警提及交保一事，使其覺得害怕；卻於送審訊問明確表示不會因而恐懼。而於更早之羈押訊問更無一語提及警詢中有何害怕之情。顯見被告廖純莉於原審準備程序、審判中指稱警詢中因員警的言語而感到害怕云云，無非事後編造以強化其翻異自白之詞。因此，被告廖純莉於審判中結證稱：「警方說當時黃志強都承認了我還不講，說收押是我的事情，要收押我覺得有點害怕，在偵查庭中有
2位幫我作筆錄的刑警，當時我沒辦法自由陳述我的意思。」云云（原審卷二21頁反-22頁），顯屬臨訟飾卸之詞，不足採信。此外，參酌被告廖純莉警詢、第1次偵訊錄影光碟勘驗之結果（詳上述理由壹），及第1次偵查，檢察官因警詢筆錄將犯罪日期誤繕為98年8月18日，而訊問被告廖純莉是否曾於98年8月18日販賣海洛因予 林聖洋之 時，被告廖純莉既能清楚回答：「沒有」，並將時間更正為「98年8月17日」，又於偵訊將結束時，主動表示請求給予自新機會，並陳述知悉被告黃志強自當年5月間起即開始販毒，曾經一直規勸被告黃志強，因而於8月下旬起即未再販毒等情（原審卷0000-000頁）。足證被告廖純莉當時能夠明確辨識其犯罪時間，且表現悔意。被告廖純莉先前之自白顯然有所事實根據，並非出於不真實之空泛認罪。因此，被告廖純莉於警詢及第1次偵查的自白，顯然較可採信。
（二）被告黃志強於第1次偵訊之自白可認與事實相符，可以採信：
被告黃志強也是自98年10月2日下午8時30分，原審羈押訊問起，一再否認其於第1次偵訊時坦承犯行之供述內容的真正，辯稱：「我自白當時因提藥，意識不清，均為胡說八道。」云云；而被告於羈押訊問時供稱：「我沒有賣過毒品給林聖洋，我在檢察官訊問中會承認有賣給林聖洋，是因警察有在內勤庭旁邊，而我想說在警詢筆錄有就已經有坦承販毒，如在檢察官訊問時，我不承認，『會對警察不好意思』，所以就仍然坦承販毒。（販賣毒品是重罪，而你也有相關前科，為何會僅因「怕對警察不好意思」，就坦承販賣毒品？）因警詢時身體不舒服，所以警察叫我怎麼說我就怎麼說，今日早上起來時，意識也不是清楚，所以仍然胡說八道。」云云（聲羈卷11頁反）。被告既稱已意識不清，卻又對於警詢中何以能交代相關細節，表示無法解釋等語（聲羈卷11頁反）；又於送審訊問供稱：
「為何第1次說自己有販賣，是因當時被押在警察局，只是想要快點交保出去，沒有想這麼多，當時在退藥，不知道自己在說什麼。」云云（原審卷一24頁）。關於自白的原因，被告黃志強先辯稱怕對警察不好意思，後改稱想快點交保。以被告黃志強智能及知識水準均正常之成年人，且有多次觸犯毒品危害防治條例之前案紀錄，販賣毒品屬於重罪，被告黃志強理當認識甚明，豈有輕率而為不實之販毒自白之可能。被告黃志強之辯解，顯違經驗法則，難以採信。況且，其於第1次警詢，並無任何提藥之情形，身體狀況與神情態度均與一般人無異，且口齒清晰，語氣平和，與員警以一問一答方式製作筆錄，對於員警開放性的問題，尚能清楚回答細節，非如所辯有何意識不清、警察叫其怎麼說就怎麼說之情事。被告黃志強之後第1次偵查之過程，已經原審勘驗（原審卷0000-000頁），均屬憑己意陳述，並無任何不正訊問情形，自可採信。被告黃志強雖提出新國民醫院診斷證明書，以其於接受 美沙東 替代療法期間曾併服用modipanol等情；但原審勘驗結果既顯示被告黃志強於警詢、偵查均未出現意識不清的情形，且已接受治療追蹤至98年9月3日止，此部分辯解尚不足為其有利之認定。綜上，被告黃志強於第1次偵訊之自白可認與事實相符，可以採信。
（三）犯罪事實二（一）販毒予賈麗溱部分：
１、證人即現場跟監員警 簡賢福 小隊長結證稱：「跟監賈麗溱時，我們在那邊等候，她騎機車過來，她進大樓跟從大樓下來我們都有拍到，她從大樓下來後有整理胸部，這個（監視）畫面都有，她從大樓出來後我們有繼續跟監賈麗溱到她樓下，是一路跟監到她家樓下才攔查，當場沒有女性員警，就經她同意帶到派出所由女警在她胸部搜到海洛因
1小包、注射毒品1支。賈麗溱從她住處到黃志強大樓間沒有去別的地方，我們是一路上跟的，我們人早就在黃志強家樓下埋伏等候，所以沒有賈麗溱沒有出來後又返回住處再出來的情形。」等語（原審卷二12反-14頁），核與證人即現場跟監員警 邱明中 小隊長證稱：「賈麗溱從黃志強住處離開，我們就開始跟監，一直到她住處樓下才開始攔檢。這中間她沒有停下來去別的地方。」等語相符（原審卷二16頁），此外並有跟監賈麗溱監視照片23張（原審卷二36-47頁）可憑。足認賈麗溱確實於98年8月16日下午1時50分許，以0000000000號行動電話撥打被告黃志強所有0000000000號行動電話，聯絡之後，即騎乘SMF-650號牌機車前往被告黃志強居處，向被告黃志強居處社區警衛取得門禁磁卡，自行上樓進入被告黃志強居處取得扣案海洛因，並將海洛因藏放於胸罩內，下樓後猶以雙手調整胸罩，隨即騎乘機車返回中壢市○○○街5之2號住處；而於住處附近仁德公園前經警當場攔查，並於派出所主動交出藏放於胸罩內的海洛因及注射針筒等事實。
２、參酌被告黃志強之通訊監察譯文，98年8月16日13時50分與證人賈麗溱的對話：「黃志強：『喂！』賈麗溱：『你在家裡喔！』黃志強：『對！』賈麗溱：『我去找你！』黃志強：『好！』」；同日13時59分對話：「黃志強：『喂！』賈麗溱：『幫我開門！』黃志強：『喔！』」，賈麗溱並結證稱：「從我家到黃志強住處很近，騎車約3、
5分鐘就到。」等語（偵卷238頁反）。足證賈麗溱於出發前先打電話告知被告黃志強，於抵達黃志強居處後，再次打電話請被告黃志強開門，核與跟監員警及監視照片所顯示之過程相符。而證人賈麗溱自離開被告黃志強居處後直接返家，途中未前往其他處所或與第三人接觸，證人賈麗溱被查獲的地點，桃園縣中壢市○○○街○號仁德公園前，距離被告黃志強居處僅約7、8百公尺的事實，並經被告黃志強坦白承認（本院卷72頁反）。因此，自證人賈麗溱身上扣得的海洛因即是前述購自被告黃志強的毒品，可以認定。參酌被告黃志強第1次偵查之自白：「有販賣毒品給賈麗溱。我在今年7、8月賣給她海洛因，每次約
1千元。警方於98年8月16日14時許查獲賈麗溱持有海洛因毒品1小包，該海洛因毒品是我販賣給賈麗溱的，價錢為新臺幣1千元，在我現住地樓下電梯口交易的。我共賣給她3次，前面2次也是6、7月賣給她的（此部分未據起訴）。」等語（偵卷268頁）。被告販賣海洛因予賈麗溱之任意性自白與事實相符，被告此部分犯行，可以認定。
３、證人賈麗溱雖於原審結證稱：「扣案海洛因不是當天向黃志強購買的，而是原本就冰在我家冰箱1年多，當天是因施用過海洛因以後感到後悔，因此將海洛因攜帶出門，打算丟棄在醫院的垃圾桶；當天原本打算先去看醫生，再到黃志強家，但還沒看醫生就先被警察攔下。」云云（原審卷0000-000頁）；但證人賈麗溱所述當天行程是出門後欲前往醫院於途中被查獲，未及前往被告黃志強居處等情，顯然與跟監員警之證述及監視照片所顯示的客觀事實不符，足見證人賈麗溱對於當日曾前往黃志強居處一情，刻意隱瞞。更彰顯扣案海洛因購自被告黃志強，以致於證人賈麗溱故意隱瞞曾經前往被告黃志強居處之事。對照證人賈麗溱偵查中供述：「當日我電話聯絡黃志強是想去聊天，但後來沒去黃志強家，扣案海洛因是要『帶回來』的路上丟，但還沒丟掉就被警察查獲。」云云（偵卷308頁），始終未提及擬前往醫院就診，且供稱於回程時遭警查獲，而非如於原審所供於去程時就被查獲，前後供述明顯不符。「就醫」一事顯為虛偽。所辯欲利用就醫之際順便將海洛因丟棄於醫院垃圾桶云云，不可採信至明。證人賈麗溱諉稱扣案海洛因是友人「 董為華 」冰在賈麗溱家中冰箱
1年多，當天為了帶往醫院丟棄才從家中攜出云云，明顯悖於經驗法則，也不可採。證人賈麗溱此部分證述與事實不符，不能採為有利被告黃志強之認定。
（四）犯罪事實二（二）販毒予林聖洋部分：
１、被告黃志強於第一次偵查自白：「我共賣給林聖洋3次。之前我還有賣給林聖洋2次，大約是7、8月時。他們都先透過電話與我聯絡，交易都在我家樓下。」等語（偵卷
268頁），核與98年8月12日17時36分被告黃志強與證人林聖洋之通訊監察譯文對話：「黃志強：『喂！』林聖洋：『喂， 阿強 喔，喂…』黃志強：『嗯。』林聖洋：『一樣那個…現拿三啦！』黃志強：『喔好。』…黃志強：『我現在要過去要10幾分喔。』林聖洋：『我也過去要10幾分喔。』黃志強：『喔，好。』」等語相符（偵卷224頁），且與扣案筆記本8月12日之記載「振（陽）3000」相符。足認被告黃志強與證人林聖洋當日確有販毒交易價值
3千元海洛因之事實。
２、證人林聖洋嗣於偵訊中雖證稱：「98年8月12日17時36分監聽譯文是我請黃志強「幫我調毒品」，我們一起去調毒品。」云云（偵卷312頁）；但卻與審判中結證稱：「前述譯文是我出3千元與黃志強「合購」海洛因。」云云不相符（原審卷一178頁）。況且，所謂「調」毒品顯與「合購」為不同的兩回事。證人林聖洋之證述前後不一，無可採信，不足以據為被告黃志強有利之認定。此部分犯罪事實已有被告黃志強之自白與前述監聽譯文可證，犯行可以認定。
（五）犯罪事實二（三）被告2人共同販毒予林聖洋部分：
１、被告黃志強於偵查自白：「我共賣給林聖洋3次。之前我還有賣給林聖洋2次，大約是7、8月時。都先透過電話與我聯絡，交易都在我家樓下。」等語（偵卷268頁），核與被告廖純莉供稱：「98年8月10日當時黃志強不在家，黃志強發簡訊給我說『林聖洋要3千，要我拿東西給他』，意思就是買3千元的海洛因，要我拿給林聖洋。交付前知道該物是海洛因，放在我們家。不清楚毒品來源，都是黃志強去買的。」等語相符（偵卷271-272頁）；此外，並有被告黃志強之通訊監察譯文可證：98年8月10日19時15分與證人林聖洋對話：「林聖洋：『阿強喔！幫我準備一個 三毛 的好不好？現金先給你啦！那個三毛的！』黃志強：『好啊！你到那個 華勛 有沒有！』林聖洋：『嗯！到那邊就對了？』黃志強：『到了打給我。』林聖洋：『弄好一點的給我。』黃志強：『好。』」；同日22時42分與證人林聖洋對話：「林聖洋：『怎麼還沒下來呢？』黃志強：『喔！好！我叫他拿給你！』林聖洋：『好。』」；被告黃志強隨即於同日22時53分傳簡訊予被告廖純莉：
「婆，振陽在樓下拿3千給他，他給你3千，我在路上一下就到家」；同日22時58分與證人林聖洋對話：「林聖洋：『還要多久？』黃志強：『喂！』林聖洋：『喂！你還要多久？』黃志強：『呦？她沒拿給你喔？我在外面啊！』林聖洋：『啊？』黃志強：『因為我電話打不出去！那你打~~喂！』林聖洋：『嘿！打給誰？』黃志強：『你打0933。』…林聖洋：『701500你老婆的嗎？』黃志強：『對啊！』」等語（偵卷222-223頁）。林聖洋隨即於同日22時59分與廖純莉以行動電話通話16秒，非但與被告廖純莉所述情節相符，且有扣案被告廖純莉所有筆記本8月10日之記載「振陽3000」吻合。被告2人此部分任意性自白核與事實相符，事證明確。
２、嗣後證人林聖洋雖於偵查、原審分別結證稱：「98年8月
10日19時15分17秒對話內容是黃志強找我一起拿毒品。簡訊內容是我向黃志強買3千元毒品（後改稱）與黃志強一起去買3千元毒品。是被告黃志強請他太太廖純莉帶我去金陵路，向1位不知名的中年矮胖男子購買。黃志強說『還要多久』、『還沒拿給他』等語，我不知道什麼意思，可是當天我沒等到他。我沒有跟廖純莉拿過毒品。」（偵卷312頁）、「在電話中要求黃志強『弄好一點』給我，意思是叫黃志強跟對方聯絡，叫他弄好一點給我。我們合資買毒品，我不曉得為何黃志強會說叫別人拿給我這些話，我在電話中回答好，好像那次是我跟他借3千元，不是拿毒品（後改稱）可能是叫他下來帶我去拿毒品。98年
8月10日我好像只有打給黃志強，可是從通聯記錄裡在98年8月10日下午10時59分我打給廖純莉的行動電話，我記得我有次打電話給他，他們都沒有下來，我等一等就走掉了…可能就是約好下來我們一起去拿，這我有點忘記了。」云云（原審卷一176頁反-177頁反），所述不僅前後不一，多所矛盾，且與通聯譯文顯示之事實差異甚大，更與被告2人前述自白不相符，自不足為被告等有利之認定。
（六）犯罪事實二（四）被告2人共同販毒予林聖洋部分：
１、證人即現場跟監員警簡賢福小隊長結證稱：「我們配合現譯台進行跟監，當天承辦人 黃名吉 在現譯台，通知我們說有1位男的說要過去黃志強住處樓下拿毒品，黃名吉說可能會是由女的下來交易，我們看到的情形就是林聖洋騎機車到黃志強住處樓下，之後沒幾分鐘就有1個長髮女子從樓上下來，手上拿了類似信封或紙袋的東西交給林聖洋，之後林聖洋就騎車離開，長髮女子就回警衛室進入大樓裡。我們繼續跟上林聖洋，一路跟到中壢市○○路○段，也就是省道路口，剛好紅燈我們認為有機會攔下來，所以就在那裡盤查他。因為當時天色有點暗，經他同意跟我們回派出所後，在袋子裡有個信封，裡面有海洛因（證人口誤為安非他命，嗣經證人當庭更正）。」等語（原審卷二12頁），核與證人即現場跟監員警邱明中小隊長證述：「98年8月17日下午有在黃志強住處樓下跟監林聖洋。當天有看到林聖洋騎1台機車到黃志強住處大門口，後來有1名女子拿疑似白色信封的物品交給林聖洋，之後林聖洋就騎機車走掉了，我們就一路跟監到中壢市○○路予以盤查。該名女子沒有上林聖洋的機車到別處買東西，女子交付東西後林聖洋馬上就騎機車走，我們後來有在白色信封內查獲毒品海洛因。林聖洋從黃志強住處離開沒有搭載其他人。」等語相符（原審卷二15頁），並有跟監林聖洋監視照片15張為憑（原審卷47-55頁）。足證林聖洋確實於98年
8月17日18時3分許以0000000000號行動電話與被告黃志強以0000000000號行動電話聯繫交易海洛因之後，即騎乘LLO-492號牌機車前往被告黃志強居處，而由被告廖純莉自黃志強居處下樓交付海洛因予林聖洋，林聖洋隨即騎乘機車單獨離去，於中壢市○○路○段經警當場攔查，嗣於派出所主動交出以白色信封包裝的海洛因。
２、參酌被告黃志強之通訊監察譯文，於98年8月17日18時3分與證人林聖洋之對話：「林聖洋：『我…現在弄個三給我？』黃志強：『啊？』林聖洋：『弄三啊！現啊！三啊！』黃志強：『我跟你講！你現在到華勛好不好？』林聖洋：『華勛喔？』黃志強：『嗯！』林聖洋：『好！你弄好吃一點啊！』黃志強：『嗯，好！就那個有沒有？我知道就那天講的這樣子的，你不喜歡那一種的』林聖洋：『好，我現在過去』」；同日18時16分對話為：「林聖洋：
『我到了！我趕時間你快一點啊！』黃志強：『好！那我…等一下喔！我現在打電話！…還是你直接打？』林聖洋：『啊？』黃志強：『你直接打好不好？』林聖洋：『打給誰？』我現在在買儲值卡，還沒輸入，你直接打比較快！你打0933…打給我妻仔啊！』…林聖洋：『0000000000喔？』黃志強：『嘿。』林聖洋：『我怎麼跟她講？』黃志強：『…你不要跟她講太明就好了！』」；同日18時18分對話為：「黃志強：『通話中！打不進去！等一下！我跟她交代。』林聖洋：『好！那你打給她就好了啦！你跟她講我從樓下等！我趕時間啊！』黃志強：『好、好、好！』」等語（偵卷241頁），足認證人林聖洋欲向被告黃志強購買價值3千元海洛因，因被告黃志強當時出門在外，於是告知證人林聖洋可逕前往其中壢市○○街居處，與當時在家的被告廖純莉交易等事實，核與跟監員警證述及監視照片所顯示過程相符。而證人林聖洋自被告黃志強居處離開後直接騎車離去，途中並未前往其他處所或與第三人接觸，則扣自證人林聖洋身上之海洛因，其來源必係被告廖純莉，可以認定。印證被告黃志強第一次偵查中自白：「98年8月17日（筆錄誤繕為18日）晚間7時許，林聖洋所有的海洛因是我所販售。我共賣給林聖洋3次。之前我還有賣給林聖洋2次，大約是7、8月時」等語（偵卷
268頁），被告2人此部分犯行，事證明確。
３、被告廖純莉於第1次偵查中自白：「98年8月17日晚間6時許，有與黃志強將毒品販售給林聖洋，當時黃志強不在家，他打電話給我，說林聖洋要買毒，我把毒品拿下去給他。」等語（偵卷第272頁），足認扣案海洛因確屬被告廖純莉依其與被告黃志強的犯意聯絡而由被告廖純莉分擔交付海洛因予證人林聖洋之犯行，且被告2人供述互核一致。被告2人此部分任意性自白可認與事實相符。
４、證人林聖洋故意於嗣後之偵查、原審編造：「98年8月17日當天我沒有過去，通聯顯示我催促快點下來，其實是我過去之後黃志強沒有下來，18時3分監聽譯文『弄好吃一點』就是請別人將毒品弄好吃一點。」（偵卷312-313頁）、「98年8月17日這天一起去買的情形好像黃志強在外面沒有那個，結果他跟他老婆聯絡，然後一起去，一樣光南那邊，一樣我出3千，廖純莉買好後回來的路上分，也是一人一半。當天我沒有將廖純莉送回她住處，拿好就分開了。98年8月17日那次的通聯譯文電話之後，我好像沒有跟廖純莉一起去買毒品。廖純莉稱在98年8月17日有下樓跟我一起去買飲料，應該不只去買飲料，還有去拿毒品，應該是先去買飲料再去拿毒品。」云云（原審卷一178頁反-181頁反）；但因證人林聖洋所述當日行蹤，顯與員警證述及監視照片等客觀事證不合，所謂載送被告廖純莉一齊去買飲料或合購毒品等情，顯屬子虛，不足採信。至於被告廖純莉於原審雖以證人身分結證稱：「我下樓是因被告黃志強交代要拿3千元借林聖洋，當天下午5點以前順便請林聖洋載我去買飲料。」云云（原審卷二22頁反-23頁）；然而，此不僅與其之前於原審準備程序中所述不符，也與通聯紀錄不合，顯屬事後為附和林聖洋供述之內容而臨訟杜撰之詞；況且並未提及當日曾一齊前往合買毒品，此部分證述不足採信至明。被告黃志強以證人身分於原審證稱：「98年8月17日我與林聖洋之監聽譯文，是林聖洋欲向我借3千元之意。」云云（原審卷二19、20頁），也與其先前於原審準備程序中所述不符；甚且，本案於98年10月2日稱經警查獲，被告遲至99年1月8日原審準備程序始改口曾與證人林聖洋合資購買海洛因的抗辯，事後飾卸之詞，不足採信。
（七）販賣海洛因屬於違法行為，非可公然為之，有其獨特販售通路及管道，犯罪性質具有高度隱密性，為避免查緝不成反打草驚蛇，檢警審慎將事，在握有足以確認被告犯行重大的相當證據資料之後才依法採取搜索、逮捕等行為的偵查作為，並無違法或失當可言。本案實施監聽、跟監，期間為求蒐證齊備而未以現行犯逮捕被告及證人，核屬偵查技巧的正當運用。被告廖純莉辯稱未當場加以逮捕即表示被告廖純莉並無販毒或交付毒品予林聖洋之犯行云云，無可採信。
（八）關於扣案卡其色尼龍材質封套筆記本內頁「98年8月『月計劃』」（影本見原審卷一189頁），被告廖純莉供稱：
「這是我的筆記本，該頁是我的字跡，振陽就是林聖洋，賈就是 賈莉溱 ，在振陽、賈這些字底下分別記載3000、1000，那是他們請黃志強幫他們調毒品海洛因，應該是各調3000元及1000元，黃志強有將他們各調多少的金額告知我，而由我記載。98年8月14日進2克，是黃志強去拿
2克的海洛因。『入庫、出庫（差額）共5.5錢、8萬8仟』這是我欠人家的錢，還差人家88000元，這是拿毒品的錢。我記載這些資料都是黃志強給我的，黃志強叫我寫我就寫。」等語（原審卷0000-000頁）。參酌被告2人多年同居關係，犯後始終互相迴護之情，被告廖純莉猶為如上不利於己及被告黃志強之供述，顯屬特別可信。足認筆記本內頁「98年8月『月計劃』」確屬被告2人於98年
8月期間販賣毒品交付對象與金額之記載。
（九）此外，於被告黃志強居處扣得之海洛因（已經法務部調查局鑑定無訛，偵卷第353頁）、電子磅秤、分裝工具及提供購毒者施用之大量注射針筒等物品，亦足以佐證被告2人大費周章準備電子磅秤2台、分裝杓及大小各式尺寸夾鍊袋等分裝工具，顯然是為進行海洛因分裝，以便販賣牟利。
（十）綜上，被告黃志強分別販賣海洛因予賈麗溱、林聖洋各1次；被告黃志強、廖純莉共同販賣海洛因予林聖洋2次，事證均已明確，被告等所辯及證人迴護之詞均非可採，應依法論科。
三、新、舊法之比較適用：毒品危害防制條例第4條第2項、第11條第4項等條文於98年5月20日修正公布，因未有施行日期的特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力，亦即同年月22日起生效、施行。被告等行為後，毒品危害防制條例第4條第1項條文已經修正施行，就該條例第4條第1項販賣第一級毒品法定罰金刑部分，已由修正前得併科1千萬元以下罰金，修正為得併科2千萬元以下罰金，則修正後規定並未較有利於被告。經比較行為時與裁判時法，就被告等所犯販賣第一級毒品罪行部分，因修正後規定並未較有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法律。
四、論罪：
（一）核被告黃志強就犯罪事實欄二、（一）、（二）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；被告黃志強、廖純莉就犯罪事實欄二、（三）、（四）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。被告等販賣海洛因前後持有海洛因之低度行為應吸收於販賣之高度行為，不另論罪。
（二）被告2人就犯罪事實欄二、（三）、（四）犯行，因具有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。
（三）被告2人上述販賣第一級毒品犯行，各皆犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。
（四）被告黃志強曾經犯罪事實欄記載的徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5年內再犯有期徒刑以上本罪，為累犯，法定刑得併科罰金部分應依法加重其刑。
（五）被告2人販賣第一級毒品海洛因的次數、數量及金額有限，販賣行為所造成之危害社會程度與大盤毒梟尚有差異，而販賣第一級毒品罪法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，於本案，若處以有期徒刑即足懲儆並可達防衛社會目的，自應依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。審酌被告2人犯行於數量上尚屬微量，次數也僅4次，所得共1萬元，以情節論，惡性並非重大不赦，縱科處最輕本刑無期徒刑，仍嫌過重，有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定均酌減其刑。被告黃志強併依法先加後減。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告等科刑判決之諭知，固非無見；惟（一）被告黃志強於98年10月2日第2次警詢筆錄，其錄音光碟回聲過大，錄音效果不佳致難以辨識其陳述內容，被告及其辯護人對此亦有爭執，顯無從擔保被告於該次警詢過程陳述的任意性，此情既經原審勘驗屬實（原審卷一203頁）卻仍認定該次警詢筆錄具有證據能力，並採為被告等犯行的證據資料；（二）被告等違犯毒品危害防制條例第4條第
1項販賣第一級毒品罪，原判決（第18頁）理由四卻以同法第4條「第2項」「販賣第二級毒品」罪，進行新舊法比較；（三）原判決經新舊法比較結果，認被告等所為應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定，並論述被告等所為均違犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；但據上論結欄卻援引現行「毒品危害防制條例第4條第1項」；（四）被告等獲案時查扣如附表應沒收物、毒品海洛因及含海洛因之殘渣袋，並未於該次罪行項下諭知沒收，即逕於定執行刑項下宣告沒收及沒收銷燬。
（二）自為判決論罪科刑理由：
1、被告上訴均否認犯行，被告廖純莉並主張被告黃志強4次犯行，原審量處應執行有期徒刑22年6月；依此比例則被告廖純莉之2次犯行應以定11年3月有期徒刑始為適當云云，指稱原決量刑不當；惟查：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」刑法第64條第2項、第65條第2項分別明文規定。
被告廖純莉違犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，法定本刑為「死刑或無期徒刑」；縱依刑法第59條予以酌減，其刑度依法不得低於15年以上有期徒刑，被告廖純莉請求定應執行刑11年3月有期徒刑，顯然不合法；況且，若依比例計算，在15年有期徒刑與被告黃志強受宣告之應執行刑22年6月之間有7年6月之裁量範圍，被告廖純莉2次犯行相較於被告黃志強4次犯行，亦應以18年9月（15年加計7年6月之半數3年9月）為適宜，而原審僅定其應執行刑17年8月有期徒刑，已屬從輕量刑。被告等上訴雖均無理由，然基於如上撤銷理由，自應予以撤銷改判。爰審酌被告2人明知海洛因為管制之第一級毒品，且分別曾因施用毒品而經觀察勒戒、強制戒治，應知毒品對於身心之戕害甚烈，卻仍起意使人沉淪毒海，並對國家社會造成甚大之潛在危害；惟販賣數量有限，犯罪時間不長，於偵審中翻異先前自白而矢口否認，難認犯後態度良好等一切情狀，認宜分別量處如主文所示之刑，並定其等應執行刑。扣案第一級毒品海洛因1包（淨重0.07公克）及海洛因殘渣袋2只，屬於因本案而查獲的第一級毒品，且與被告等犯行有直接關聯，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。被告黃志強單獨販賣毒品2次，所得1千元、3千元；與被告廖純莉共同販賣毒品2次，所得各皆3千元，均應依同條例第19條第1項規定沒收。其中前2次共4千元部分，如全部或一部不能沒收，以被告黃志強之財產抵償；另共同販賣之2次所得6千元，如全部或一部不能沒收，以被告等財產連帶抵償。另於被告黃志強、廖純莉居處扣得之毒品分裝工具及行動電話等物（詳附表），均為被告等供本案犯行所用之物，且均屬被告等所有，應依毒品害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於廖純莉所持用之0000000000號行動電話，雖供本案犯罪所用，但未扣案，且無證據顯示尚存在，為免執行困難，爰不予宣告沒收。
2、扣案第二級毒品安非他命9包（含袋毛重3.1公克）及安非他命殘渣袋，因與本案犯行並無直接關聯，被告等持有該第二級毒品，是否另構成犯罪，自應由檢察官另行依法處理，爰不予宣告沒收銷燬。扣案另1包淨重3.74公克白色粉末，經送請法務部調查局鑑定未發現含法定毒品成分（原審卷一353頁），附此敘明。
3、證人賈麗溱、林聖洋上述審判中具結，於案情有重要關係事項所為之供述，顯與事實不符，涉嫌偽證罪部分，應由檢察官另行依法偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務中華民國99年11月24日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官王敏慧法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國99年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬─────────────┬──────┬───┐│編號│扣案宣告沒收物品名稱│數量│所有人│├──┼─────────────┼──────┼───┤│1│分裝袋│3盒│黃志強│├──┼─────────────┼──────┼───┤│2│卡其色尼龍材質封套筆記本│1本│廖純莉│├──┼─────────────┼──────┼───┤│3│電子磅秤│2台│黃志強│├──┼─────────────┼──────┼───┤│4│海洛因注射針筒│4箱│黃志強│├──┼─────────────┼──────┼───┤│5│毒品分裝袋│1包│黃志強│├──┼─────────────┼──────┼───┤│6│分裝杓│1支│黃志強│├──┼─────────────┼──────┼───┤│7│0000000000手機（含SIM卡）│1支│黃志強│└──┴─────────────┴──────┴───┘