裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第1225號刑事判決
裁判日期：民國99年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第1225號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳俊隆律師被告戊○○選任辯護人 葉民文 律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21460號），本院判決如下：
主文丙○○犯販賣第一級毒品罪，累犯，共貳罪，各處有期徒刑拾陸年。販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣各壹仟元、參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同犯販賣第一級毒品罪，累犯，共貳罪，各處有期徒刑拾陸年。販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣各參仟元、參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑貳拾貳年陸月。扣案之 海洛 因壹包（淨重零點零柒公克）及海洛因殘渣袋貳只沒收銷燬。販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。如附表所示之物沒收。
戊○○共同犯販賣第一級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑拾伍年陸月。販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣各參仟元、參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾柒年捌月。扣案之海洛因壹包（淨重零點零柒公克）及海洛因殘渣袋貳只沒收銷燬。販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與丙○○之財產連帶抵償之。如附表所示之物沒收。
事實
一、丙○○因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於民國94年11月29日，以94年訴字第1088號判處有期徒刑1年4月確定，嗣經聲請減刑，減為應執行有期徒刑8月15日，96年8月30日執行完畢出監。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣毒品之犯意，分別為下列犯行：
㈠丙○○以渠所持有之門號「0000000000」號行動電話，做為
對外聯繫販賣毒品之工具，98年8月16日下午14時許，丁○○以其持有之門號「0000000000」行動電話撥打至丙○○前揭門號取得聯繫後，相約在桃園縣中壢市○○街住處樓下，丙○○以新臺幣（下同）1,000元之代價，販賣海洛因1包予丁○○，嗣丁○○於同日下午14時30分許，於桃園縣中壢市○○○街○號仁德公園前為警查獲，並在丁○○身上扣得販入後尚未施用之第1級毒品海洛因1包（含袋毛重0.3公克）、注射針筒等物。
㈡丙○○以渠所持有之門號「0000000000」號行動電話，做為
對外聯繫販賣毒品之工具，98年8月12日下午17時36分許，甲○○以其持有之門號「0000000000」行動電話撥打至丙○○前揭門號取得聯繫後，相約在中壢市○○路附近，丙○○以3,000元之代價，販賣海洛因1包予甲○○。
㈢丙○○及戊○○分別以渠所持有之門號「0000000000」及「
0000000000」號行動電話，做為對外聯繫販賣毒品之工具，戊○○亦明知海洛因係毒品危害防制條例所明定之第一級毒品，不得販賣，竟基於意圖營利，而與丙○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，98年8月10日下午19時15分許，甲○○以其持有之門號「0000000000」行動電話撥打至丙○○前揭門號取得聯繫後，先由丙○○以3,000之代價，販賣海洛因1包予甲○○，惟因丙○○不在桃園縣中壢市○○街住處，丙○○乃以其所持有之前揭行動電話傳遞內容為「婆， 振陽 在樓下拿三千給他，他給你三千，我在路上一下就到家」之短訊至戊○○所持有之前揭行動電話，戊○○遂於同日晚上23時，於桃園縣中壢市○○街住處樓下，將海洛因交付予甲○○。
㈣丙○○及戊○○復共同基於意圖營利而承前犯意聯絡，98年
8月17日下午18時3分許，甲○○復以其持有之門號「0000000000」行動電話撥打至丙○○前揭行動電話取得聯繫後，先由丙○○以3,000之代價，販賣海洛因1包予甲○○，惟因丙○○不在桃園縣中壢市○○街住處，丙○○遂要求甲○○自行撥打電話予戊○○前揭行動電話，戊○○遂於同日晚上18時30分許，於桃園縣中壢市○○街住處樓下，將海洛因交付予甲○○。嗣甲○○於同日晚上19時05分許，於桃園縣中壢市○○路○段○○○號為警查獲，並在甲○○身上扣得販入後尚未施用之第1級毒品海洛因1包（含袋毛重0.82公克）。嗣於98年10月1日，經警持搜索票在桃園縣中壢市○○街○○巷○○弄○號7樓查獲丙○○、戊○○，並扣得如主文所示之海洛因及如附表所示之物品，始悉上情。
二、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮桃園縣政府警察局偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、被告戊○○所為不利於己之陳述，經本院勘驗其警詢、第一次偵訊之錄影光碟，被告回答警詢過程，均係口齒清晰，語氣平和，一問一答之方式作成，固時而較為簡短，時而先沉思才答話，時而以點頭、搖頭表示，未有不安、恐懼之情，雖偶有雙手靠在桌上托腮的動作，神智始終保持清醒，無何不舒服之情；警員詢問過程固有幾處聲量較大、用詞較直率不經修飾，惟並無強暴、脅迫等不正方法之情，甚至其間尚與被告戊○○聊到與丙○○交往，乃至自己也染上毒癮之往事，益徵被告戊○○當時確實得以任意陳述。至於要被告戊○○幫自己、收押是自己的事、無期徒刑得減刑等節，乃屬以口語向被告戊○○分析法律上之利害關係，俾被告戊○○自行判斷願否坦承犯行，以替自己爭取較好之訴訟處遇，實屬合於法律規範與比例原則之正當詢問，不構成辯護人所指摘之利誘或恐嚇。此外復查無有何違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，具有證據能力。而其警詢既無不正詢問之情形，則辯護人所指第一次偵訊為不正方法之延伸云云，即失所附麗，洵非可採。再者，亦無法令禁止司法警察於內勤偵訊時在場，故被告戊○○第一次偵訊時，為其製作警詢筆錄之警員即便在場，對該次自白之證據能力不生任何影響。又被告丙○○及其辯護人業於準備程序表示不爭執自白之任意性（僅爭執真實性），併此指明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又法院、檢察官以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，依法自無庸具結，故縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言（最高法院97年度臺上字第1373號、99年度臺上字第1158號判決意旨參照）。是本案共同被告於偵查中所為陳述，辯護人雖爭執其證據能力，惟共同被告2人嗣於審理中以證人身分經交互詰問，本院已保障被告之憲法上對質詰問權，此外復無查顯不可信之情況存在，揆諸前揭說明及司法院大法官第582號解釋意旨，具有證據能力。
三、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本院審酌證人即被告丙○○、戊○○於警詢中之證述為案發當日所製作，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且審判中被告同庭在場，作證之共同被告易受心理壓力或顧及同居之特殊情誼、利害關係而曲意迴護，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要（詳下述），依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能力。
四、又本案認定犯罪事實所引用之其餘供述證據及非供述證據，均經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告、辯護人於言詞辯論終結前均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體部分
一、被告戊○○自本院羈押訊問（98年10月2日下午8時30分）起，一再否認其於警詢、第一次偵訊時之供述內容為真正（任意性之認定詳上列壹一），其於羈押訊問辯稱：當時施用毒品，神智不清，警詢中警察又告訴伊丙○○都承認了（見本院98年度聲羈字第666號第13頁）云云，然復當庭稱：警詢、偵訊均無對伊任何非法取供之情形，伊無法解釋為何丙○○承認伊就要承認，亦不知道伊為何第一次偵訊會與警詢中為相同之自白（見同上）；嗣於起訴送審訊問（98年12月
1日）辯稱：偵訊時警員在旁邊聽，怕會對伊不利（見本院卷一第15-16頁）云云，然復當庭稱：係因警詢中警員對伊表示，伊只要承認，態度良好，檢察官會讓伊交保等語，伊聽到警員如此說，不會恐懼，就相信了（見同上）等語；復於準備程序以類似之情詞置辯，並稱：「（問：警察在跟你說上述有關交保的那段話時，你有感到害怕嗎？）有」（見本院卷一第55頁）云云，惟其亦陳述：「（問：你的意思是說是警察說你可能涉犯販賣毒品，所以才覺得害怕？）對」、「（問：警察有無告訴你如果承認，檢察官一定會讓你交保？）他沒有說一定，他說丙○○是不可能，但是你有機會」、「（問：除了上述的情形外，還有其他原因讓你承認嗎？）沒有」（見同上）等語。綜觀前揭陳述，被告戊○○遲至準備程序始稱警員提及交保一事，使其覺得害怕，惟其於送審訊問明確表示聽到此事不會恐懼，更早之羈押訊問更無一語提及警詢中有何害怕之情，顯見其於準備程序、審判中指稱警詢中因警員的言語而感到害怕云云，無非事後為了強化其翻異自白而臨訟杜撰之詞，故其於審判中結證稱：「警方說當時丙○○都承認了我還不講，說收押是我的事情，要收押我覺得有點害怕」、「（問：在偵查庭中有2位男生是誰？）幫我作筆錄的刑警」、「（問：你當時在裡面感受如何？）我沒辦法自由陳述我的意思」（見本院99年6月22日審判筆錄）云云，均屬臨訟飾卸，不足採信。此亦可參諸本院勘驗被告戊○○警詢、第一次偵訊之錄影光碟之結果（詳上列壹一所述），以及其於第一次偵訊中，檢察官因警詢筆錄將犯罪日期誤繕為98年8月18日，而訊問其有無於98年8月18日販賣海洛因予甲○○時，猶能清楚回答沒有，並更正係98年8月17日，又於偵訊將結束時，主動表示請求給予自新機會，並陳述知悉被告丙○○自當年5月起開始販毒，經伊一直勸其，遂於8月下旬沒有再賣等情，足徵被告戊○○當時能明確辨識其犯罪時間，並因而表現悔意，其先前之自白顯係有所事實根據，並非出於不真實之空泛認罪。故被告戊○○於警詢、第一次偵訊時之自白，顯較可信而可採。
二、被告丙○○自本院羈押訊問（98年10月2日下午8時30分）起，一再否認其於警詢、第一次偵訊時之供述內容為真正（均不爭執任意性），其於準備程序、審判中略以： 伊自白 當時因提藥，意識不清，均為胡說八道云云。稽其於羈押訊問稱：「我沒有賣過毒品給甲○○，我在檢察官訊問中會承認有賣給甲○○，係因警察有在內勤庭旁邊，而我想說在警詢筆錄有就已經有坦承販毒，如在檢察官訊問時，我不承認，會對警察不好意思，所以就仍然坦承販賣毒品」、「（問：販賣毒品係重罪，而你也有相關前科，為何會僅因怕對警察不好意思，就坦承販賣毒品？）因昨晚警詢時身體不舒服，所以警察叫我怎麼說我就怎麼說，而今日早上起來時，意識也不是清楚，所以仍然胡說八道」（見本院98年度聲羈字第
666號第11頁背面）云云，惟其對於既然意識不清，警詢中何以能交代相關細節，卻稱無法解釋（見同上）等語；復於送審訊問稱：「（問：既然真的沒有販賣毒品，為何第一次要說自己有販賣？）當時被押在警察局，只是想要快點交保出去，沒有想這麼多」、「（問：如果真的沒有犯罪之情，據實陳述沒有販毒即可，檢察官跟法院還會羈押你嗎？）當時在退藥，不知道自己在說什麼」（見本院卷一第24頁）云云。關於自白之原因，其先辯稱怕對警察不好意思，後辯稱想快點交保，以被告丙○○為智能及知識水準均正常之成年人，復有多次毒品危害防治條例案件前科，販賣毒品要屬重罪，對此理當認識甚明，豈有輕率為不實自白之可能？故其上開所辯情詞，顯違經驗法則，難認與事實相符。且觀其第一次警詢，並無任何提藥之情形，身體狀況與神情態度均與一般人無異，且口齒清晰，語氣平和，與警員乃一問一答之方式製作筆錄，對於警員開放性的問題，尚能清楚回答細節，非如其所述有何意識不清，警察叫其怎麼說就怎麼說之情事。至於被告第二次警詢雖因錄音效果不佳，難以辨識其陳述之內容，然經本院勘驗畫面，過程中被告丙○○亦無任何提藥或意識不清之情形，亦為連續錄影，加以被告當日警詢完畢後隨即解送檢察官偵訊，經勘驗偵訊過程，其於偵訊中均能憑己意陳述，並無任何不正訊問，而其偵訊陳述內容實與第二次警詢陳述內容大致相符，足見被告丙○○於第二次警詢陳述內容堪以採信。至於被告丙○○雖提出其於新國民醫院診斷證明書，以其於接受 美沙東 替代療法期間，有併服用modipanol一節，然前揭勘驗結果既顯示被告丙○○並未出現意識不清之情形，且其接受治療追蹤期間係至98年9月
3日止，是此部分所辯尚不足為其有利之認定。綜上所述，被告2人於本院羈押訊問中及其後所為翻異之供述，並非可採，其先前於警詢、第一次偵訊之自白始與事實相符（詳下列三㈠至㈣所述）。
三、訊據被告丙○○、戊○○均矢口否認上開犯罪事實，被告丙○○辯稱：扣案海洛因及分裝工具只是供伊自己施用，起訴書所載之簡訊，係指要戊○○與甲○○合資購買海洛因云云；被告戊○○辯稱：伊從未幫丙○○交付任何海洛因予甲○○，亦未幫丙○○向甲○○收取金錢云云。惟扣案之卡其色尼龍材質封套筆記本內頁「98年8月月計劃」（影本見本院卷一第189頁）經提示予被告戊○○，被告戊○○表示：這是伊的筆記本，該頁是伊的字跡，振陽就是指甲○○，賈就是指 賈莉溱 ，「（問：你在振陽、賈這些字底下有分別記載3000、1000，各是指何意？）那是他們請丙○○幫他們調毒品海洛因，應該是各調3000元及1000元」、「（問：丙○○有將他們各調多少的金額告知你，而由你記載嗎？）有」、「（問：剛提示給你看的筆記本，有記載98年8月14日進2克，這是何意？）是丙○○去拿2克的海洛因」、「（問：
上面記載『入庫、出庫（差額）共5.5錢、8萬8仟』這是何意？）這是我欠人家的錢，還差人家88000元」、「（問：這是拿毒品的錢嗎？）是」、「我記載這些資料都是丙○○給我的…丙○○叫我寫我就寫」（見本院卷一第172-174頁）等語，以被告2人為多年同居關係，及犯後始終互相迴護之情觀之，被告戊○○上開供述猶對自己及被告丙○○不利，尤屬特別可信，足認前述之筆記本內頁「98年8月月計劃」確係記載被告2人98年8月期間之毒品交付對象與金額。且查：
㈠⒈犯罪事實一㈠部分，業據證人即現場跟監員警己○○○○○
於審判中結證稱：「（問：跟監丁○○情形如何？）我們在那邊等候，她騎機車過來，她進大樓跟從大樓下來我們都有拍到，她從大樓下來後有整理胸部，這個（監視）畫面都有」、「（問：她從大樓出來後你們有繼續跟監丁○○？）有，我們跟到她樓下」、「（問：當場是否有查獲？）當場沒有女性員警，就經她同意帶到派出所由女警在她胸部搜到海洛因1小包、注射毒品1支」、「（問：丁○○從她住處到丙○○大樓間有無去別的地方？）沒有，我們是一路上跟的」、「（問：丁○○有無出來後又返回住處再出來的情形？）我們是人早就在丙○○家樓下埋伏等候，所以沒有上述情形」、「（問：你們是在丁○○回家路上攔查她的？）一路跟監到她家樓下才攔查」等語，核與證人即現場跟監員警乙○○○○○於審判中結證稱：「（問：丁○○從丙○○住處離開你們就開始跟監，一直到她住處樓下才開始攔檢？）是」等語相符，此外附有跟監丁○○之監視照片23幀在卷（見本院卷二第36-47頁）可稽，足認丁○○確係於98年8月16日下午1時50分許以其持用之0000000000號行動電話播打被告丙○○持用之0000000000號行動電話，嗣即騎乘車號000-000號機車前往被告丙○○上開住處，經與被告丙○○住處社區警衛取得門禁磁卡後，自行上樓進入被告丙○○住處而取得扣案之海洛因，並將海洛因藏放於胸罩內，故其下樓後猶以雙手調整胸罩，旋即騎乘前揭機車返回其中壢市○○○街5之2號住處，而於其住處附近之仁德公園前經警當場攔查，復於派出所主動交付藏放於胸罩內之海洛因及注射針筒等物。
⒉次觀被告丙○○之通訊監察譯文，其於98年8月16日13時50
分與證人丁○○之對話為：「丙○○：『喂！』丁○○：『你在家裡喔！』丙○○：『對！』丁○○：『我去找你！』丙○○：『好！』」、同日13時59分對話為：「丙○○：『喂！』丁○○：『幫我開門！』丙○○：『喔！』」，參以丁○○於審判中結證稱：「（問：從妳家到丙○○住處要多久？）很近，騎車約3、5分鐘就到」等語，足認上開對話應係丁○○於出發前先打電話告知被告丙○○，然後於抵達被告丙○○住處後，再次打電話告知被告丙○○請其開門，此亦與跟監員警及監視照片所顯示之過程相符；而其自離開被告丙○○住處後係直接返家，途中未前往其他處所或與第三人接觸，是以本案自證人丁○○身上扣得之海洛因，其來源必係被告丙○○。再觀被告丙○○警詢、第一次偵查中自白：「（問：你是否有販賣毒品給丁○○及甲○○？共幾次？）有的。丁○○及甲○○大概跟我購買過5次毒品」、「（問：丁○○每次均向你購買多少毒品？）每次都購買新臺幣1000元海洛因」、「（問：有無販賣毒品給丁○○？）有」、「（問：時間？地點？）我在今年7、8月賣給她，賣給她海洛因，每次都賣給她約1000元」、「（問：警方於98年8月16日14時許查獲丁○○持有海洛因毒品1小包，該海洛因毒品是否為你販賣給丁○○的？價錢為何？於何處交易買賣毒品？）是的。價錢為新臺幣1千元，在我現住地樓下電梯口交易買賣的」、「（問：98年8月16日下午，丁○○所持有的海洛因1小包，是在你家樓下交易所得，有無意見？）對，是我賣給她的。我共賣給她3次，前面2次也是6、7月賣給她的（此部分未據起訴）」等語（分見偵卷第20-21頁、第268頁），足認扣案之海洛因確係被告丙○○賣予證人丁○○，是被告此部分任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，被告此部分犯行應予論科。
⒊證人丁○○雖於本院審理中結證略以：扣案之海洛因不是當
天向丙○○購買的，而係原本就冰在伊家冰箱1年多，當天是因為施用過海洛因以後感到後悔，遂將海洛因攜帶出門，打算丟棄在醫院的垃圾桶；當天原本打算先去看醫生，再到丙○○家，但還沒看醫生就先被警察攔下（見本院99年5月
4日審判筆錄）云云。然證人丁○○自述當天行程係出門後欲前往醫院之途中被查獲，未及前往被告丙○○住處一節，顯與上開跟監員警及監視照片所顯示之客觀事實不符，足見證人對於當日曾前往丙○○住處之事，刻意隱瞞，茍非扣案之海洛因來源為被告丙○○，證人何須隱瞞曾前往被告丙○○之事？且證人丁○○前於偵訊中具結稱：當日伊電話聯絡丙○○是想去聊天，但後來沒去丙○○家，扣案之海洛因是要「帶回來」的路上丟，但還沒丟掉就被警察查獲（見偵卷第308頁）云云，無一語提及欲前往醫院就診，且其語意係指回程時遭警查獲，非去程時就被查獲，明顯與審判中之結證不符，足認就醫一事乃屬虛妄，所謂欲利用就醫之際順便將海洛因丟棄於醫院垃圾桶一節，洵不可採。且其推稱扣案之海洛因是友人「 董為華 」冰在伊家冰箱1年多，當天是為了帶去醫院丟棄才從伊家攜出一節，更與經驗法則乖違，非可採信。是證人偵訊、審判中之結證既與事實不符，自不足為被告有利之認定。
㈡犯罪事實一㈡部分，業據被告丙○○警詢、第一次偵查中自
白：「（問：你是否有販賣毒品給丁○○及甲○○？共幾次？）有的。丁○○及甲○○大概跟我購買過5次毒品」、「（問：甲○○每次均向你購買多少毒品？）每次都購買新臺幣0000-0000元海洛因」、「我共賣給甲○○3次。之前我還有賣給甲○○2次，大約是7、8月時」、「（問：售予賈、林毒品的交易方式是否都相同？）他們都先透過電話與我聯絡，交易都在我家樓下」等語（分見偵卷第20-21頁、第268頁），核與被告丙○○之通訊監察譯文，其於98年8月12日17時36分與證人甲○○之對話為：「丙○○：『喂！』甲○○：『喂， 阿強 喔，喂…』丙○○：『嗯。』甲○○：『一樣那個…現拿三啦！』丙○○：『喔好。』…丙○○：『我現在要過去要10幾分喔。』甲○○：『我也過去要10幾分喔。』丙○○：『喔，好。』」等語相符，亦與上開筆記本8月12日記載有「振（陽）3000」字樣相符，足認被告丙○○與證人甲○○當日確係有交易價值3000元海洛因之情。至於證人甲○○雖嗣於偵訊中結證稱：「（問：98年8月12日17時36分監聽譯文意義為何？）我請丙○○幫我調毒品」、「（問：為何丙○○要幫你調毒品？）我們一起去」（見偵卷第312頁）云云，然其審判中結證稱：前揭譯文係伊出3000元與丙○○合購海洛因（見本院卷一第178頁）云云，所謂「調」毒品顯與合購為不同的兩件事，足認證人證述前後不一，非屬可信。則此部分證人甲○○所述既不足為被告丙○○有利之認定，犯罪事證已有被告丙○○之自白與前揭監聽譯文可佐，被告此部分犯行應予論科。
㈢⒈犯罪事實一㈢部分，業據被告丙○○警詢、第一次偵訊中自
白：「（問：你是否有販賣毒品給丁○○及甲○○？共幾次？）有的。丁○○及甲○○大概跟我購買過5次毒品」、「（問：甲○○每次均向你購買多少毒品？）每次都購買新臺幣0000-0000元海洛因」、「我共賣給甲○○3次。之前我還有賣給甲○○2次，大約是7、8月時」、「（問：售予賈、林毒品的交易方式是否都相同？）他們都先透過電話與我聯絡，交易都在我家樓下」等語（分見偵卷第20-21頁、第268頁），被告戊○○亦於警詢中陳稱：「（問：98年8月10日19時15分，甲○○以0000000000行動電話門號播打丙000000000000行動電話欲向丙○○購買毒品，之後丙○○以該門號傳簡訊至你所使用之0000000000行動電話門號，簡訊內容為『婆，振陽在樓下拿三千元給他，他給你三千，我在路上一下就到家』，該毒品3000元是否為你交給甲○○？）是我將毒品海洛因拿到住處樓下交給甲○○，甲○○並將新臺幣3000元交給我」、「（問：你是否知道你交給甲○○之物品是何物？）我知道，該物品是海洛因毒品」等語（見偵卷第34頁），復於第一次偵訊中陳稱：「（問：98年
8月10日，有無販售毒品海洛因，以3000元代價售予甲○○？）當時丙○○不在家，丙○○發簡訊給我說『甲○○要三千，要我拿東西給他』，意思就是買3000元的海洛因，要我拿給甲○○」、「（問：交付前是否知道該物係海洛因？）知道，放在我們家」、「（問：是否知道毒品來源？）不清楚，都是丙○○去買的」等語（見偵卷第271-272頁），被告2人供述互核一致，此外復有被告丙○○之通訊監察譯文，其於98年8月10日19時15分與證人甲○○之對話為：「甲○○：『阿強喔！幫我準備一個 三毛 的好不好？現金先給你啦！那個三毛的！』丙○○：『好啊！你道那個 華勛 有沒有！』甲○○：『嗯！到那邊就對了？』丙○○：『到了打給我。』甲○○：『弄好一點的給我。』丙○○：『好。』」；其復於同日22時42分與證人甲○○之對話為：「甲○○：
『怎麼還沒下來呢？』丙○○：『喔！好！我叫他拿給你！』甲○○：『好。』」；其隨即於同日22時53分傳簡訊予被告戊○○，內容為：「婆，振陽在樓下拿三千給他，他給你三千，我在路上一下就到家」；其復於同日22時58分與證人甲○○之對話為：「甲○○：『還要多久？』丙○○：『喂！』甲○○：『喂！你還要多久？』丙○○：『呦？她沒拿給你喔？我在外面啊！』甲○○：『啊？』丙○○：『因為我電話打不出去！那你打…喂！』甲○○：『嘿！打給誰？』丙○○：『你打0933。』…甲○○：『701500你老婆的嗎？』丙○○：『對啊！』」等語，甲○○旋於同日22時59分播打戊○○之行動電話，通話16秒，亦與被告戊○○所述之情節相符，且有上開筆記本8月10日記載有「振陽3000」字樣可佐。是被告2人此部分任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，被告2人此部分犯行應予論科。
⒉證人甲○○雖嗣於偵訊、審判中分別結證稱：「（問：98年
8月10日19時15分17秒對話內容意義為何？）那是丙○○找我一起拿毒品」、「（問：上開通聯簡訊內容？）我向丙○○買3000元毒品（後改稱）與丙○○一起去買3000元毒品」、「（問：上開監聽譯文顯示丙○○收到你的來電，立刻叫另名被告戊○○拿毒品給你，是否屬實？）是被告丙○○請他太太帶我去金陵路，向一位不知名的中年矮胖男子購買」、「（問：丙○○於上開通聯紀錄顯示『還要多久』，另通聯顯示『還沒拿給他』，意義為何？）我不知道，可是當天我沒等到他」、「（問：監聽譯文另顯示你播打戊○○的電話，有無意見？）我沒有跟戊○○拿過毒品」（見偵卷第
312頁）、「（問：你既然是跟丙○○一起合資去買毒品，為何在電話中要求丙○○『弄好一點』給你？）意思是叫丙○○跟對方聯絡，叫他弄好一點給我」、「（問：既然是合資買毒品，為何丙○○會說叫別人拿給你這些話？）我不曉得」、「（問：你既然不曉得，為何你在電話中還會回答好？）這次好像是我跟他借3000元，不是拿毒品（後改稱）可能是叫他下來帶我去拿毒品」、「（問：你剛說98年8月10日你好像只有打給丙○○，可是從通聯記錄裡你有在98年8月10日下午10時59分打給戊○○的行動電話，有何意見？）我記得我有次打電話給他，他們都沒有下來，我等一等就走掉了…可能就是約好下來我們一起去拿，這我有點忘記了」（見本院99年5月4日審判筆錄）云云，然證人甲○○所述非惟前後不一，多所矛盾，與通聯譯文所示之情況亦差異甚大，難以自圓，復與被告2人前揭之自白不符，自不足為被告有利之認定。
㈣⒈犯罪事實一㈣部分，業據證人即現場跟監員警己○○○○○
於審判中結證稱：「（問：跟監甲○○情形如何？）當天承辦人 黃名吉 在現譯台，當時黃名吉通知我們說有1位男的說要過去丙○○住處樓下拿毒品，黃名吉說可能會是由女的下來交易，我們看到的情形就是甲○○騎機車到丙○○住處樓下，之後沒幾分鐘就有1個長髮女子從樓上下來，手上拿了類似信封或紙袋的東西交給甲○○，之後甲○○就騎車離開，長髮女子就回警衛室進入大樓裡」、「（問：你們有繼續跟上甲○○嗎？）有，我們一路跟到中壢市○○路○段，也就是省道路口，剛好紅燈我們認為有機會攔下來，所以就在那裡盤查他」、「（問：盤查時有無發現他身上有信封帶或紙袋裡有毒品？）因為當時天色有點暗，經他同意跟我們回派出所後，在袋子裡有個信封，裡面有海洛因（證人口誤為安非他命，嗣經證人當庭更正）」等語，核與證人即現場跟監員警乙○○○○○於審判中結證稱：「（問：98年8月17日下午是否有在丙○○住處樓下跟監甲○○？）有」、「（問：當時跟監看到的情形？）當天有看到甲○○騎1台機車到丙○○住處大門口，後來有1名女子拿疑似白色信封的物品交給甲○○，之後甲○○就騎機車走掉了，我們就一路跟監到中壢市○○路，我們就予以盤查」、「（問：該名女子有無上甲○○的機車到別處買東西？）沒有，女子交付東西後甲○○馬上就騎機車走」、「（問：你們後來有在白色信封內查獲毒品嗎？）有，查獲海洛因」、「（問：甲○○從丙○○住處離開有無搭載其他人？）沒有」等語相符，此外附有跟監甲○○之監視照片15幀在卷（見本院卷二第47-55頁）可稽，足認甲○○確係於98年8月17日下午18時3分許以其持用之0000000000號行動電話播打被告丙○○持用之0000000000號行動電話聯繫海洛因交易事宜後，嗣即騎乘車號000-000號機車前往被告丙○○上開住處，而由被告戊○○從丙○○住處下樓交付海洛因予甲○○，旋即騎乘前揭機車單獨離去，而於中壢市○○路○段經警當場攔查，復於派出所主動交付以白色信封包裝之海洛因。
⒉次觀被告丙○○之通訊監察譯文，其於98年8月17日18時3
分與證人甲○○之對話為：「甲○○：『我…現在弄個三給我？』丙○○：『啊？』甲○○：『弄三啊！現啊！三啊！』丙○○：『我跟你講！你現在到華勛好不好？』甲○○：『華勛喔？』丙○○：『嗯！』甲○○：『好！你弄好吃一點啊！』丙○○：『嗯，好！就那個有沒有？我知道就那天講的這樣子的，你不喜歡那一種的』甲○○：『好，我現在過去』」、同日18時16分對話為：「甲○○：『我到了！我趕時間你快一點啊！』丙○○：『好！那我…等一下喔！我現在打電話！…還是你直接打？』甲○○：『啊？』丙○○：『你直接打好不好？』甲○○：『打給誰？』我現在在買儲值卡，還沒輸入，你直接打比較快！你打0933…打給我妻仔啊！』…甲○○：『0000000000喔？』丙○○：『嘿。』甲○○：『我怎麼跟她講？』丙○○：『…你不要跟她講太明就好了！』」、同日18時18分對話為：「丙○○：『通話中！打不進去！等一下！我跟她交代。』甲○○：『好！那你打給她就好了啦！你跟她講我從樓下等！我趕時間啊！』丙○○：『好、好、好！』」等語，足認上開對話應係證人甲○○欲向被告丙○○購買價值3000元之海洛因，然被告丙○○當時人不在住處，乃告知證人甲○○可逕前往其中壢市○○街住處，與當時在住處之被告戊○○交易，此亦與跟監員警及監視照片所顯示之過程相符；而其自離開被告丙○○住處後係直接騎車離去，途中未前往其他處所或與第三人接觸，是以本案自證人甲○○身上扣得之海洛因，其來源必係被告戊○○。再觀被告丙○○警詢、第一次偵查中自白：「（問：你是否有販賣毒品給丁○○及甲○○？共幾次？）有的。丁○○及甲○○大概跟我購買過5次毒品」、「（問：
甲○○每次均向你購買多少毒品？）每次都購買新臺幣0000-0000元海洛因」、「（問：警方於98年8月17日（筆錄誤繕為18日）19時許查獲甲○○持有海洛因1小包，該海洛因毒品是否為你販賣給甲○○的？於何處交易買賣毒品？）是的。價錢為新臺幣3000元。在我現住地樓下交易的」、「（問：98年8月17日（筆錄誤繕為18日）晚間7時許，甲○○所有的海洛因是否為你所販售？）是的。交易方式如上述。我共賣給甲○○3次。之前我還有賣給甲○○2次，大約是
7、8月時」等語（分見偵卷第20-21頁、第268頁），足認扣案之海洛因確係被告丙○○賣予證人甲○○無訛。
⒊此外被告戊○○於警詢、第一次偵訊中亦自白：「（問：98
年8月17日18時3分起甲○○以0000000000行動電話門號撥打丙000000000000行動電話門號欲向丙○○購買毒品，丙○○並要求甲○○撥打0000000000行動電話門號給你，事後因甲○○打不通你的電話並告知丙○○，丙○○就親自撥打0000000000行動電話門號給你，你有無將毒品海洛因交給甲○○？）有的，我在住處樓下警衛室將海洛因毒品交給甲○○」、「（問：警方於98年8月17日（筆錄誤繕為18日）查獲甲○○持有海洛因毒品前，在你住所樓下執行埋伏跟監發現甲○○與1女子在交易毒品，該女子是否為你本人？）是我本人沒錯」、「（問：你因何要幫丙○○販賣毒品？）我與丙○○開始交往時就一直勸他不要再用毒品了，之後因我也染上毒品且經商失敗，兩人均無固定收入又經濟貸款上發生了問題，所以我才會幫丙○○交付毒品給購買毒品之人」、「（問：你是否曾主動兜售毒品給不特定之人？）沒有，都是丙○○叫我將毒品拿給他人的」、「（問：98年8月17日晚間6時許，有無與丙○○將毒品販售給甲○○？）有」、「（問：交易情形？）丙○○不在家，他打電話給我，說甲○○要買毒，我把毒品拿下去給他」等語（分見偵卷第35-36頁、第272頁），足認扣案之海洛因確係被告戊○○依其與被告丙○○之犯意聯絡而交付予證人甲○○，且被告2人之供述互核一致，是被告2人此部分任意性之自白與事實相符，此部分事證明確，被告2人此部分犯行應予論科。
⒋證人甲○○雖嗣於偵訊、審判中分別結證稱：「（問：98年
8月17日18時3分監聽譯文『弄好吃一點』意義為何？）當天我沒有過去。『弄好吃一點』就是請別人將毒品弄好吃一點」、「（問：沒有過去為何當天之後通聯顯示你催促快點下來？）其實是我過去之後丙○○沒有下來」（見偵卷第312-313頁）、「（問：98年8月17日這天一起去買的情形如何？）好像丙○○在外面沒有那個，結果他跟他老婆聯絡，然後一起去」、「（問：你跟戊○○是去哪裡買？）一樣光南那邊，一樣我出3000」、「（問：戊○○買好後怎麼將毒品拿給你？）一起去，回來的路上分，也是一人一半」、「（問：98年8月17日當天你有將戊○○送回她住處嗎？）沒有，就拿好就分開了」「（問：98年8月17日那次的通聯譯文中你是表示你當天趕時間，你可以確認這通電話之後，你有跟戊○○一起去買毒品嗎？）好像沒有」、「（問：據方才戊○○供稱在98年8月17日有下樓跟你一起去買飲料，對此有何意見？）應該不只去買飲料，還有去拿毒品，應該是先去買飲料再去拿毒品」（見本院99年5月4日審判筆錄）云云，然證人自述當日行蹤，顯與員警跟監之過程不合，所謂載被告戊○○一起去買飲料或合買毒品一節，應屬子虛，而與事實不符，不足憑採。至於被告戊○○以證人身分在審判中之結證雖略以伊下樓是因被告丙○○交代要拿3000元借甲○○，當天下午5點以前順便請甲○○載伊去買飲料（見本院6月22日審判筆錄）云云，顯與其先前於準備程序中所述不符，亦與通聯記錄不吻合，無非係事後為附和甲○○所述內容而臨訟杜撰之詞，且亦未提及當日有一起前往合買毒品，是此部分不足採信。被告丙○○以證人身分在審判中之結證雖略以98年8月17日伊與甲○○之監聽譯文，是甲○○欲向伊借3000元之意（見本院6月22日審判筆錄）云云，然顯與其先前於準備程序中所述不符；且本案係於98年10月
2日為警查獲，其遲於99年1月8日準備程序中始為與證人甲○○合資購買海洛因之抗辯，前揭情詞顯然均屬臨訟飾卸之詞，俱不足採信。
㈤此外，復於被告丙○○住處扣得海洛因（經法務部調查局鑑
定無訛，見偵卷第353頁）、注射針筒、電子磅秤、分裝工具等物品，茍被告2人僅係自己施用，焉須大費周章準備電子磅秤2台、分裝杓及大小各式尺寸之夾鍊袋等分裝工具，顯然被告係為進行海洛因分裝，以便販賣他人牟利。綜上所述，犯罪事實㈠、㈡被告丙○○分別販賣海洛因予丁○○、甲○○各1次，犯罪事實㈢、㈣被告丙○○、戊○○共同販賣海洛因予甲○○2次，事證均已明確，被告所辯及證人迴護之詞均非可採，應依法論科。
四、被告2人犯罪時，毒品危害防制條例第4條第2項業於98年
5月20日修正公佈，並自公佈後6個月施行（98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函參照）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項訂有明文，又關於新舊法比較，應綜其全部罪刑結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，修正前、後之構成要件均無更動，但法定刑從「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，以修正前之規定對於被告2人較為有利。
五、核被告丙○○就事實㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告丙○○、戊○○就事實㈢、㈣所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第
4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告就上開販賣第一級毒品犯行，其等為販賣而持有毒品之低度行為，應為各該販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就事實㈢、㈣之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告
2人就上開販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告丙○○有事實欄記載之科刑與執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於前案執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，併科罰金部分應依法加重其刑（販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重）。末考量被告2人經查獲販賣第一級毒品海洛因之次數、數量及金額尚屬有限，其販賣行為所造成危害社會之程度，尚與大盤毒梟有異，然販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，以符合罪刑相當原則。據此，審酌被告2人販賣之第一級毒品之數量尚屬微量，次數僅
4次，所得為1萬元，以情節論，惡性容非重大不赦，若就上開犯行科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條規定對被告2人酌減其刑。被告丙○○併依法先加後減。茲審酌被告2人明知海洛因為管制之第一級毒品，且分別曾因施用毒品而經強制戒治、觀察勒戒，應知毒品對身心之戕害甚烈，卻仍起意販賣，足使他人亦沉淪毒海，並對國家、社會造成甚大之潛在危害，惟販賣之數量非鉅，犯罪時間亦非長期，偵、審中翻異先前自白而矢口否認，難認犯後態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其各該應執行刑。
六、扣案之壹包（淨重0.07公克）及海洛因殘渣袋2只，係因本案而查獲之第一級毒品，且與本案被告犯行有直接關聯，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之（扣案另1包淨重3.74公克之白色粉末，經法務部調查局鑑定未發現含法定毒品成分，附此敘明）。次被告丙○○販賣毒品2次，所得分別為1000元、3000元，又與被告戊○○共同販賣毒品2次，所得分別為3000元、3000元，均係因犯同條例第4條之罪所得之財物，自應依同條例第19條第1項規定沒收之，其中前2次共4000元部分，如全部或一部不能沒收時，以被告丙○○之財產抵償之；另共同販賣之2次所得6000元以其等之財產連帶抵償之。另在被告丙○○、戊○○住處所扣得之毒品分裝工具及行動電話等物（詳如附表所示），均係被告供上開犯行所用之物，且均係被告所有，應依毒品害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。至於戊○○所持用之門號0000000000行動電話，雖係供本案犯罪所用，然未據扣案，亦無證據顯示尚存在，為免執行之困難，爰不宣告沒收。
七、至扣案之第二級毒品安非他命9包（含袋毛重3.1公克）及安非他命殘渣袋，並非與本案被告犯行有直接關聯，被告持有該第二級毒品，是否另構成犯罪，自應由檢察官依法處理，爰不宣告沒收銷燬，附此敘明。又證人丁○○、甲○○上開審判中所為之結證，於案情有重要關係之事項所為之供述，顯與事實不符，此部分顯已涉犯偽證罪嫌，亦應由檢察官依法處理，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中華民國99年7月19日
刑事第七庭審判長法官蕭世昌
法官蔡世芳法官毛松廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官何伊羚中華民國99年7月19日附表：
┌──┬─────────────┬──────┬───┬─────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────────┼──────┼───┼─────┤│1│分裝袋│3盒│丙○○││├──┼─────────────┼──────┼───┼─────┤│2│卡其色尼龍材質封套筆記本│1本│戊○○││├──┼─────────────┼──────┼───┼─────┤│3│電子磅秤│2台│丙○○││├──┼─────────────┼──────┼───┼─────┤│4│海洛因注射針筒│4箱│丙○○││├──┼─────────────┼──────┼───┼─────┤│5│毒品分裝袋│1包│丙○○││├──┼─────────────┼──────┼───┼─────┤│6│分裝杓│1支│丙○○││├──┼─────────────┼──────┼───┼─────┤│7│0000000000手機（含SIM卡）│1支│丙○○││└──┴─────────────┴──────┴───┴─────┘