裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第381號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第381號上訴人即被告 曾大榕 原名 曾加龍 選任辯護人 許巍騰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第635號，中華民國97年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第18321號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
曾大榕連續意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，扣案如附表五編號二至九之物沒收。又未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年肆月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、附表三所示之物均沒收。應執行有期徒刑伍年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一、附表三及附表五編號二至九所示之物均沒收。
事實
一、曾大榕（原名曾加龍）係址設桃園縣桃園市○○路○號5樓「舞樓娛樂事業集團酒店」（下稱「舞樓酒店」）之實際負責人，基於連續意圖使女子與他人為猥褻之行為而媒介、容留以營利之概括犯意，自93年11月22日起至94年7月2日止，以無底薪但可收取顧客所給予之小費，若小費超過新臺幣（下同）600元不足2,500元時，則由曾加龍補足2,500元為日薪之方式，僱用 施美君 、 張雅絜 （自93年11月22起僱用施美君、另自94年4月16日起僱用張雅絜），而媒介並容留施美君、張雅絜在上開店之包廂內，與男客玩擲骰脫衣或拔除陰毛之猥褻行為，其方式為施美君、張雅絜若擲骰子擲輸，則脫掉1件衣服，男客若擲輸，則給予新臺幣（下同）200元之小費，直至脫光衣、褲為止，施美君並於脫光衣、褲後仍擲骰擲輸之際，使男客拔除其陰毛（施美君、張雅絜二人所涉妨害風化罪，業據原審判決各處拘役30日確定）。店家即曾大榕則收取每位顧客每2小時1,500元人頭費以牟利。
二、曾大榕明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍、具殺傷力之子彈及槍枝主要組成零件，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得持有。竟仍基於未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件之犯意，於某不詳時間，在臺灣地區某不詳地點，同時取得如附表一編號一所示仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、如附表一編號二所示仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：
0000000000號）、如附表二所示具殺傷力，而具直徑約7.8m
m金屬彈頭之土造子彈1顆、如附表三所示屬槍枝主要組成零件之土造金屬槍管3枝（其中1枝已換裝在扣案之不具殺傷力，管制編號0000000000號之仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍上），而非法持有之，後並將之藏置在上址「舞樓酒店」其所使用辦公室之書桌抽屜內，迄94年
7月2日凌晨4時許為警查獲時止。嗣於民國94年7月2日凌晨4時許，為喬裝顧客之員警在「舞樓酒店」內當場查獲施美君、張雅絜在包廂內因陪侍顧客進行擲骰遊戲而全身赤裸，內褲褪至大腿處，並於曾大榕所使用之辦公室內書桌抽屜中扣得如附表一至三所示之槍枝及槍管，於會計櫃臺內扣得被告所有供本件妨害風化犯行所用之附表五編號二至九所示之物，始悉上情。
三、案經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
本件，證人 劉乙男 、 劉紀華 、施美君、張雅絜、 吳佩盈 、 林鳳婷 、 陳玉君 、 劉富棟 、 呂進祥 於警詢中所為證述均屬傳聞證據，原審準備程序中，檢察官聲請傳喚證人劉乙男、劉紀華、施美君、張雅絜等到庭作證，顯未放棄其對質詰問權，被告及其辯護人於本院亦未明示同意作為證據，本院審酌上開四人於警詢之供述，並無特別可信之情況，其餘證人則與待證事實較無關係，認其等於警詢之供述，無傳聞法則例外之情形，不得作為證據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項分別定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。本件證人 高正憲 、劉乙男、劉紀華、施美君、張雅絜、吳佩盈、林鳳婷、陳玉君、劉富棟、呂進祥於檢察官94年7月3日訊問時所為之證述，檢察官原係以被告身分分別加以訊問，於同年7月20日之訊問亦然，僅於訊問之後，諭知對共同被告部分以證人身分作證，諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗結文後具結(偵卷第171頁)，顯見，上開證人當時係以被告之身分接受檢察官之訊問，於身分轉換為證人後，檢察官當日並未再確認其等以被告身分後所為之供述，是否實在，願否以證人身分擔保其正確性，而被告與證人身分不同，回答問題之心態有別，上開具結徒具形式，而未能發揮擔保之功能，與未經具結無異，該日之供述，尚不得作為證據。至其後證人 林源昌 、 呂堯文 、 陳瑞昌 等人於偵查中經檢察官以證人身分命其等具結所作之證述，被告及其辯護人並未主張有何不可信之情況，自得作為證據。
乙、認定犯罪事實之依據及理由
一、訊據上訴人即被告曾大榕矢口否認有何妨害風化及違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行，於原審辯稱：我曾於93年間，在桃園縣桃園市○○路○號5樓經營「名商酒店」，經營不到半年就以出租的方式轉手給別人，後來後手又不租了，再轉給高正憲，酒店的名稱才改為「舞樓酒店」。我只是有時候幫忙高正憲把薪水拿給會計，有時高正憲把薪水擺在辦公室的抽屜，我就把現金拿起來，再開我自己的支票給會計，會計拿支票發給「舞樓酒店」的員工。我把「舞樓酒店」出租給高正憲後，還是有與他共用「舞樓酒店」內的辦公室。我以我母親的名義成立「朱利安國際行銷有限公司」，白天的時候「舞樓酒店」的辦公室由我使用，晚上由高正憲使用。辦公室是電動門鎖，一關起來就會自動上鎖，白天辦公室是打開的，晚上營業時是關起來的，我晚上去的時候櫃臺會幫我開，我有一副遙控器但是沒有用過。辦公室內我亦僅使用2個保險箱，書桌抽屜是高正憲在使用，扣案改造手槍、子彈及土造金屬槍管不是我的，後來高正憲與我聯絡時，有承認為警扣得之槍彈都是他的云云。於本院準備程序中另辯稱：警方查緝時，槍是放在辦公桌內，最後才把保險櫃撬開，發現我的東西。偵查結束後，劉乙男、劉紀華去我家，劉紀華跟我說對不起，遙控器是他一時情急才說的謊話云云。
二、事實欄一所示意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪部分：
(一)經查，證人劉乙男於原審審理中證稱：「我在『舞樓酒店』擔任少爺，負責場內打掃。我曾經見過曾大榕，曾大榕就是『 大龍 』，他跟我們講他是二房東。『舞樓酒店』的辦公室，只知道曾大榕有進去過，店內的少爺、小姐沒有鑰匙，那時候什麼事情都要經過他，有一些較小的細節都要經過他，大家就是只找他，他會給指示等語(原審卷第92頁至102頁)；證人劉紀華於原審審理中證稱：「我在『舞樓酒店』擔任會計。我工作時是向曾大榕應徵，他說他是二房東，他說可以就來上班。我每日整理出來的帳，應徵的時候二房東告訴我放櫃臺抽屜就好，有遇到曾大榕時，就會把當天的營收交給曾大榕，沒有遇到的時候就放我自己櫃臺的抽屜，沒有其他處理方式。應徵時二房東說薪水薪資放抽屜，要領薪水的時候就會放抽屜裡面，或是直接拿給我。警察查獲槍枝的那個辦公室，我沒有鑰匙，但被查獲當天我有一個可以開啟扣案槍枝所在辦公室的搖控器，這個搖控器是二房東曾大榕交給我的，他說壞掉了所以要請我送修。少爺在小姐休息室搜到的安非他命是交給曾大榕，我有事時會向曾大榕報告。曾大榕有留電話給我，他說我有什麼薪水上的問題，可以問他，還有作帳的問題也可以問他。我關於作帳的問題跟薪水的問題都是和曾大榕接洽」等語(原審卷第75頁至91頁)。且被告曾大榕復於原審審理中，就證人劉紀華確係其所應徵一節供承在卷。上開證人劉乙男、劉紀華於原審均證述被告有經營、管理之事，劉紀華且證述遙控器係被告交付要送修等語。被告所辯劉乙男、劉紀華於偵查後，曾向其說對不起，及劉紀華就遙控器乙事說謊乙節，自不可採。另證人即「舞樓酒店」陪侍小姐施美君於原審證稱：那時候我到店裡是找會計應徵的，我在應徵時大龍在，只是回答問題的人是會計等語(原審卷第181頁)。惟證人劉紀華已證稱係向綽號『大龍』的男子應徵，其僅係會計小姐，於「大龍」在場之情形，若非「大龍」授意，劉紀華豈敢擅自作主，是上開證言，尚不能資為有利於被告之認定。另證人即「舞樓酒店」陪侍小姐張雅絜於警詢時供稱：我認識有看過被告，他就是綽號「大龍」的男子，應該是擔任總經理職務吧！(偵卷第32頁)，於原審證稱：看過被告，他去店裡走走看看，就是怕人家鬧事，有時候會去看一下，應該是圍事，保護小姐，警詢說他是總經理，是因他有幫忙管我們店裡面，就是維持秩序等語(原審卷笈212頁、213頁)。可知，依證人張雅絜證述，被告有管店裡事務，至於究係總經理或圍事，係其主觀之判斷。是揆諸前開證人所證，被告曾大榕曾與至「舞樓酒店」應徵會計職缺之人劉紀華商討薪資待遇、工作時間等聘用條件，嗣並逕自錄用劉紀華擔任會計，另並負責「舞樓酒店」每日營收之收取及員工薪資之發放，且就酒店帳目製作、薪資發放之問題有權答覆並解決會計人員提出之詢問。另就「舞樓酒店」物品之採購，亦係由酒店少爺劉乙男呈報曾大榕，經曾大榕同意並通知會計撥款後始得購買，少爺遇有問題亦係向曾大榕請示，「舞樓酒店」內所有大小事項均需經過曾大榕核示。再者，酒店少爺劉乙男查悉店內小姐違反店規施用安非他命時，亦係將安非他命交付曾大榕，由曾大榕依店規處置。又查，曾大榕為唯一擁有「舞樓酒店」辦公室鑰匙之人，且為該辦公室唯一有權使用者。綜上，被告曾大榕係總管「舞樓酒店」內人員招募、帳務管理、薪資發放、疑問核示、違規懲處等一切酒店經營細節之人，其自屬「舞樓酒店」實際負責人無訛。
(二)至被告曾大榕固辯稱，上開「舞樓酒店」業已出租與證人高正憲經營，其自己經營貿易公司云云，提出租賃契約書、桃園縣政府營利事業登記證、全民健康保險投保單位成立通知書各乙份為證(偵卷第190頁至199頁)。證人 曾俊雄 於原審亦證稱：曾加龍說他那店酒店要頂讓，但頂讓不出去，跟我講說要用出租的方法，至少可以抵他的房租，高正憲說要介紹他朋友來租要來經營，簽約時只有高正憲來，他朋友沒有來，所以高正憲代簽，我只是基於朋友立場介紹的，高正憲也是要經營酒店，但沒有頂店，好像曾加龍原封不動的送給他，但是要出水電房租費，現場我沒有看到任何金錢或支票的交付，只有簽合約，案發後，曾加龍有到我店裡聊天，他說幸好已經租出去了，不關他的事情，這家店被抄到槍後，我有試圖找高正憲，但他已經搬走了等語（原審卷第109頁至
118頁）。惟證人高正憲於原審審理中證稱：伊在工地做粗工，沒有經營過「舞樓酒店」，也沒有任何投資，是有一年夏天，有位朋友叫曾俊雄，說有朋友要租房子沒有證件，他要我幫忙，我想說出個證件而已，我就幫忙他，是幫忙曾加龍出證件租房子，幫他承租這個地方後，因消防局有逃生檢測不合格，有公函要我去繳罰鍰，我就去找曾俊雄，那時候曾加龍有出來說要把這個事情處理掉。我不曉得「舞樓酒店」在94年7月有被查獲槍枝之事。我簽租約時，其他地方都是空白的，本來我是要帶一位朋友出面簽約，但他沒有出面，變成我拿證件出來，是借名字去租房子等語(原審卷第161頁至173頁)。以上二證人之證詞南轅北轍，顯不一致，究意何者可採，自應探明。查「舞樓酒店」之員工劉紀華、劉乙男及陪侍小姐施美君、張雅絜均一致證述僅見過被告到「舞樓酒店」，未曾證述有見過證人高正憲，已如上述，難認證人高正憲確有經營酒店之事。且依證人高正憲所簽租賃契約書觀之，被告為出租人，證人高正憲為承租人，租期二年，租金每月五萬元，押租金０元。此外，並沒有關於被告得分租使用辦公室及酒店頂讓之約定。被告如確實有將系爭房屋出租予證人高正憲，衡情應有押租金之約定，始能確保租金之交付，證人曾俊雄卻稱簽約時未見證人高正憲交任何錢，已違常情，且租賃契約上並未有分租部分房間約定，被告何來「二房東」之稱呼，又設如證人高正憲確有承租系爭房屋，該屋原係經營酒店之用，出租後又未改裝，證人高正憲承租之目的，應係接手經營酒店始合理，而酒店有裝潢設備，員工及女陪侍人員，理應會與被告洽談頂讓事宜，以明責任，本件被告卻未能提出任何頂讓文件可供查考。設如證人曾俊雄所述：沒有頂店，曾加龍原封不動的送給他，則理應由證人高正憲親自經營，何以仍係被告擔任實際負責人，而證人高正憲從未出現在酒店？均顯不合理。堪信本件確如證人高正憲所述，係被告為隱人耳目，故意透過證人曾俊雄找證人高正憲擔任人頭承租人，簽約後由被告繼續經營酒店，期犯行曝光後，得以脫免刑責。證人曾俊雄上開證詞，顯係迴護被告之詞，並不可採。從而，被告曾大榕辯稱「舞樓酒店」為證人即「舞樓酒店」承租人高正憲所經營云云，顯係圖卸之詞，殊無足採。
(三)再查，證人即「舞樓酒店」陪侍小姐施美君於原審證稱：「我於93年11月開始到『舞樓酒店』上班。營業方式為每位入場客人收取人頭費用1,500元，該筆款項由店方獨得。之後客人由少爺安排至包廂內飲酒消費，再安排我們小姐到包廂坐檯。小姐的工作是脫衣陪侍客人，店方在應徵的時候有說明，在包廂內陪侍客人喝酒、唱歌、玩擲骰子脫衣服以賺取小費及招攬客人，公司說要憑自己的本事賺小費。小姐沒有向店方支領薪水、沒有底薪，我們的收入是靠賺小費，為了賺取小費，店內小姐會與客人玩擲骰子脫衣服，客人擲輸要給小姐200元，小姐擲輸則脫去1件衣服。店方提供場所及酒類給客人，客人給的小費小姐不用繳回給領班，警詢說每晚小費若不及2,500元，店方會補足至2,500元給小姐當作當日薪資，已沒有印象。擲骰子跟碗公是公司提供的，要玩脫衣遊戲時會跟少爺講，不行進來，每一天的小費沒有賺到二千五百元的話，店家會補給，這是屬於獎金之類的等語（原審卷第182頁）。證人即「舞樓酒店」陪侍小姐張雅絜於原審審理中證稱：「我在『舞樓酒店』上班沒有薪水，要自己去跟客人賺小費。在包廂裡陪客人玩擲骰子脫衣服的遊戲，是店家明白告訴我們可以這樣做的，因為這樣做才有小費可以賺。我們賺小費的方法，大概就是跟客人玩擲骰子脫衣陪酒的遊戲而已。我們小姐和客人玩擲骰子脫衣服遊戲，我們贏的話客人就給我們小費，我們輸了就脫1件，脫光了就喝酒。我去應徵時，店家向我介紹他們只是提供場所，如何賺錢就靠我們自己。我們在店裡玩擲骰脫衣，店家也知道。我們要開始玩這種遊戲時，不會讓少爺進來，我們會當面跟少爺講。我跟客人玩擲骰脫衣的遊戲，客人偶爾還是會出手摸我，勾肩摟腰，不然就是讓他抱一下。摸胸部的話我們自己會閃，很少。我們要賺到一定的小費，店家才會補到2,500元，以我為例，我的班是從10點半上到4點半，我必需自己賺的小費有達到600元，公司才會補足到2,500元，如果未達到店家所規定的小費標準是不補的。當天所賺的小費如果超過2,500元就由小姐全拿，所以多做可以多賺。我們收到的小費要先收回去再統一發放。」等語(原審卷第208頁至216頁)。對照以觀，證人施美君於原審所稱：小費不用先繳回公司部分，或係遺忘所致，其餘供詞，二人均頗一致。另證人即本件查獲員警林源昌於原審審理中證稱：「我在94年7月2日喬裝客人在『舞樓酒店』包廂內查獲該店有脫衣陪酒的事情。當天有我，員警 李英傑 、 宋少函 ，還有一位修車師傅『阿光』4人一起去『舞樓酒店』。店家帶我們進去後帶小姐來給我們看，小姐主動找我們，說一直喝酒沒什麼意思，就拿骰子跟我們玩擲骰子遊戲，小姐說我們輸的話就給她100元或200元，贏的話她就會脫1件衣服。後來我們有玩擲骰子脫衣服的遊戲，小姐全身脫光光。」等語（原審卷第198頁至201頁）：證人即警員李英傑於原審亦證稱：在包廂內有玩骰子，小姐最後有脫光等語(原審卷第202頁至207頁)。此外復有查獲現場之女陪侍於包廂內全身赤裸之照片1張附卷可稽。揆諸上開證人所證，證人施美君於93年11月22日起、證人張雅絜於94年4月16日起，並均至94年7月2日為警查獲時止，均曾於「舞樓酒店」內與男客從事擲骰脫衣之猥褻行為，其方式為施美君、張雅絜若擲骰子擲輸，則脫掉1件衣服，男客若擲輸，則給予200元之小費，直至脫光衣、褲為止，施美君並於脫光衣、褲後仍擲骰擲輸之際，使男客拔除其陰毛等情，洵堪認定。又被告曾大榕實際經營之「舞樓酒店」向男客收取每人2小時1,500元之人頭費，「舞樓酒店」聘僱之陪侍小姐則未向酒店支領薪水，渠等薪資來自於小姐坐檯時賺取之小費，「舞樓酒店」並於聘僱陪侍小姐當時，即向小姐明白表示得於店中從事脫衣陪酒之工作以賺取小費，而小姐除與男客從事擲骰脫衣遊戲外，實殊難以他法賺得小費，是小姐倘欲獲有收入，除從事脫衣陪酒之行為外，難有他途。另「舞樓酒店」店方並提供骰子、碗公等擲骰遊戲所需器具供陪侍小姐於擲骰脫衣遊戲使用，小姐與男客進行擲骰脫衣遊戲時，亦可明確向店內服務少爺表示該包廂正從事擲骰脫衣之行為，而無庸掩飾其脫衣陪酒之情事等節，亦堪認屬實。是被告曾大榕經營之「舞樓酒店」係藉提供脫衣陪酒服務以招攬客人，並於93年11月22日起至94年7月2日連續媒介並容留施美君、張雅絜於酒店包廂內與男客從事擲骰脫衣或拔除陰毛之猥褻行為，而收取消費男客每人2小時1,500元人頭費以經營牟利之事實，至為灼然，堪以認定。至被告於本院準備程序聲請再傳喚證人劉紀華、曾俊雄，惟其二人於原審已證述明確，自無再行傳喚之必要，附此敘明。
三、事實欄二持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件罪部分：
(一)扣案如附表一至三所示之改造手槍、子彈及土造金屬槍管等物，均係員警於查獲當天在被告曾大榕於「舞樓酒店」所使用之辦公室內書桌抽屜中搜索而得，有搜索、扣押筆錄可稽。又證人即執行搜索之員警 陳瑞通 於檢察官訊問時證述：搜索當時辦公室是鎖的，所以我們去問櫃台，櫃台說他沒有鑰匙，但說有一個遙控器，但是壞了，我想還是要試一下，結果門就開了等語（偵卷第217頁）。核與證人劉紀華於原審證稱：我沒有辦公室鑰匙，遙控器那個時候壞掉要送修，所以才放我那裡，是二房東拿給我說要送修的等語（原審卷第80頁、81頁）相符。至被告曾大榕固辯稱：辦公室內只有二個保險櫃是我的，我有保險櫃，為何要把槍放抽屜云云。惟被告曾大榕為「舞樓酒店」之實際負責人，且查獲上開扣案物之「舞樓酒店」辦公室僅有曾大榕一人使用乙節，業據認定如上，是該「舞樓酒店」辦公室內之物品自均係被告曾大榕占有管領而持有之，且該辦公室平日均鎖住，員工不得隨意進入，設非被告將辦公室遙控器交由證人劉紀華準備送修，警方才得持遙控器試開，顯見被告對該辦公室平日門禁甚嚴，第三人無從進入窺看，被告自得從容將槍枝等違禁物放於抽屜內。又被告固稱其當時在該辦公室係經營貿易公司，有所提出營利事業登記證、全民健康保險投保單為憑，惟依扣押物品清單觀之，並無任何經營貿易公司往來商業文書等資料，已值懷疑，縱被告有於該址從事貿易交易，亦無礙於被告同時經營「舞樓酒店」，是被告曾大榕前開所辯，顯係卸責之詞，洵無足採。
(二)被告曾大榕為警於前述時間、地點查扣如附表一至三所示之物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，認如附表一編號一所示仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；如附表一編號二所示仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；如附表二所示具直徑約7.8mm金屬彈頭之土造子彈1顆，經試射結果，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年7月28日刑鑑字第0940109208號槍彈鑑定書1份在卷可參。又如附表三所示土造金屬槍管3枝，係內政部公告查禁之槍砲主要組成零件，此有內政部97年6月5日內授警字第0970870809號函1份附卷可佐。是被告曾大榕未經許可持有具殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件，堪以認定。
四、新舊法比較
(一)按槍砲彈藥刀械管制條例雖於94年1月26日修正公布、同月28日施行，惟未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，其完結須繼續至持有行為終了之時（最高法院88年度臺上字第7012號、4608號判決意旨可資參照），被告曾大榕於事實欄一所示犯行，其持有可持有具殺傷力之改造手槍，子彈及槍砲主要組成零件行為繼續至94年7月4日凌晨4時分許為警查獲時為止，是其犯行應逕以行為終了時之現行槍砲彈藥刀械管制條例論處，而無新舊法之比較適用，先予敘明。
(二)被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文亦經修正公布，並均於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；修正後刑法第2條第2項，則為同條第
1項之特別規定，於修正後刑法施行後，關於非拘束人身自由之保安處分，應依修正後刑法第2條第2項之規定，適用裁判時之法律。又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。修正後刑法第2條第1項係採「從舊從輕」原則，適用最有利於行為人之法律。既曰法律，自較刑之範圍為廣；除法律有特別規定者（如修正後刑法第2條第2項非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，修正後刑法施行法第9條之3規定之情形），應依其規定；或事關執行之緩刑之宣告，或犯罪在刑法修正施行前，自首在刑法施行後之自首部分，或程序之規定（程序從新，如刑法第40條沒收宣告之程序規定），應適用裁判時之修正後刑法之規定外；依修正後刑法第2條第1項比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。茲首就與本案有關且於為刑之宣告前須先行及連帶確定應如何適用之法律修正情形列述如下：
1、與罪、刑有關且須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律變更部分：
（1）修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。」復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」現行刑法中，有關於罰金刑之計算單位及其最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更。
（2）修正前刑法第56條規定「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」修正後已將該條刪除，亦採一罪一罰之原則。被告行為後，修正刑法第231條已於95年7月1日起施行，被告引誘、容留之犯行，如依修正前規定，應成立刑法第231條第1項之連續犯，修正後廢除連續犯規定，則應一罪一罰。是修正後規定，並非有利於被告。
（3）就罰金刑之加減例，修正前刑法第68條規定「拘役或罰金加減者，僅加減其最高度」，修正後刑法第67條則規定「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」，並刪除第68條有關罰金刑加減之規定，進言之，經修正後，罰金之最低度刑亦在加減之列。
（4）經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定非較修正前之規定對被告有利，因之，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，此部分自應整體適用修正前刑法之有關規定，合先敘明。
2、毋須依修正後刑法第2條第1項規定為利、弊之比較以定如何適用之法律修正部分：
（1）刑法第11條原規定「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限。」，經修正為「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即為使法規範明確，將「法令」修正為「法律」以符合法律保留及罪刑法定原則，復就解釋上認為「有刑罰之規定」包含保安處分部分亦予以明文化，是以此一修正並未涉及實體國家刑罰權之有無暨其範圍之更迭，非屬與罪、刑有關且須與之整體依修正後刑法第2條第1項之規定為新、舊法比較以同其適用之「法律變更」，惟本條修正之目的既為符法律保留及罪刑法定原則暨規範明確性之要求，當以修正後之規定較能契合刑罰之本質兼更具規範之實質妥當性暨進步性，因之，基於「法與時轉則治」之理念，此部分自應適用修正後規定。
（2）有關罰金刑之幣別及其提高標準之準據亦經修正，修正前刑法分則各條文所定之罰金刑，其幣別原為「銀元」，又倘非屬72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定罰金數額並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，而依95年6月14日修正公布、同年7月1日施行之中華民國刑法施行法第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」。因修正前、後有關罰金刑部分之處罰輕重相同，並未影響國家刑罰權之範圍，僅屬法律之修正而非屬法律有變更。
（3）刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，如前述，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。
（4）修正前刑法第55條規定「一行為而觸犯數罪名，從一重處斷」，此即學理上所稱之「想像競合犯」，雖經修正為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最最輕本刑以下之刑」，惟此最低度刑科刑之限制核屬法理之明文化，並非修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，應依法律適用之一般原則逕行適用修正後之法律。
五、核被告曾大榕於事實欄一所為，係犯95年7月1日修正施行前之刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪。又被告曾大榕提供「舞樓酒店」包廂供施美君等受雇女子與男客為猥褻行為而容留之，該部分犯行已於起訴書犯罪事實欄內載明，自屬已經起訴，雖檢察官於起訴書未論此部分應適用之法條，就已經起訴之效力不生影響。被告媒介女子與不特定男客為猥褻之行為，復進而提供上開處所容留其等進行猥褻行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪（參照最高法院94年度臺上字第6002號判決要旨）。又被告於事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項未經許可持有子彈罪。公訴意旨認被告持有如附表一所示改造手槍2枝，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項持有手槍罪，容有誤會，惟起訴基本事實相同，爰依法變更起訴法條而審理之。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度臺上字第231號判決意旨參照）。是被告於事實欄二同時持有具有殺傷力之如附表一所示具殺傷力之改造手槍2枝，仍應僅成立單純一罪。被告持有屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2枝之前階行為，應為其持有具殺傷力之改造手槍之後階行為所吸收，不另論罪。至被告將其持有已換裝在仿COLT廠CALIBER25型半自動手槍製造之玩具手槍（槍枝管制編號0000000000）上，該枝土造金屬槍管部分雖未經起訴，惟此與檢察官已起訴且經本院認定成立之持有另2枝槍管部分，既具單純一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審判。被告曾大榕前後多次容留施美君、張雅絜與他人為猥褻行為以營利之犯行，時間緊接、罪名相同，顯均係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪一罪，並加重其刑。被告以一持有之行為，同時持有具有殺傷力之改造手槍、子彈，而同時觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、未經許可持有子彈罪2罪名，應依修正後刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。被告所犯上開犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、不另為無罪諭知部分：
(一)公訴意旨另略以：被告於事實欄二中，所持有具殺傷力之子彈，除如附表二所示改造子彈1顆；所持有屬槍砲主要組成零件之改造槍管之數量，除如附表三所示土造金屬槍管2枝外，尚包括其同時取得而持有之扣案如附表四編號一所示改造子彈中之14顆及附表四編號二所示之土造金屬槍管半成品
2枝，因認被告曾大榕此部分行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪嫌、同條例第13條第4項未經許可持有槍砲主要組成零件罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
(三)經查，如附表四編號一所示具直徑約7.8mm金屬彈頭之土造子彈20顆，先後經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經試射結果均無法擊發，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局94年7月28日刑鑑字第0940109208號槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局97年7月10日刑鑑字第0970096984號函各1份在卷可稽；如附表四編號二所示土造金屬槍管半成品2枝，非屬內政部公告查禁之管制品，此有內政部97年6月5日內授警字第0970870809號函1份附卷可考，而均非屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，公訴意旨認被告曾大榕持有如附表四編號一所示土造子彈中之14顆、如附表四編號二所示土造金屬槍管半成品2枝，亦分別涉犯未經許可持有具殺傷力之子彈、槍枝主要組成零件罪嫌，尚屬無據，徵諸前揭法律規定及判例意旨，此部分核屬不能證明被告犯罪。惟公訴人認此部分如成立犯罪，分別與前開經認定成立之未經許可持有具殺傷力之子彈罪、未經許可持有槍枝主要組成零件罪，具單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
七、原審據以論罪科刑，固非無見，惟(一)、證人高正憲、劉乙男、劉紀華、施美君、張雅絜、吳佩盈、林鳳婷、陳玉君、劉富棟、呂進祥於檢察官94年7月3日及同年月20日訊問時所為之證述，未經合法具結，不得作為證據，證人劉乙男、劉紀華、施美君、張雅絜、吳佩盈、林鳳婷、陳玉君、劉富棟、呂進祥於警詢之供述，係審判外陳述，亦不得作為證據。原審認上開審判外陳述均有證據能力，已有未洽；(二)、被告行為後，刑法第231條已修正公布，原審未為新舊法比較適用，亦不適法；(三)扣案如附表五編號二至九之物，係被告所有供犯罪所用之物，原審漏未諭知沒收，亦有違誤。被告上訴，仍執陳詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議，仍無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為圖營利，容留女子與他人為猥褻之行為，敗壞社會風氣，又具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件均屬高度危險之物品，被告未經主管機關許可，而擅自持有如附表一所示改造手槍2枝、如附表二所示土造子彈1顆、如附表三所示土造金屬槍管3枝，嚴重危害他人之身體、生命安全，影響社會治安，且犯後矢口否認犯行，屢次飾詞矯卸以圖卸免其責，顯無悔意，並其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。末按，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，查本件被告曾大榕於事實欄一所犯意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪之犯行係在96年4月24日前所犯，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，減其刑期2分之1。
另就被告曾大榕於事實欄二所犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪宣告罰金刑部分，修正前刑法第42條第1項、第2項、第3項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。至依95年7月1日施行之修正後刑法第42條第1項、第3項、第5項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1,000、2,000、3,000元折算1日。經比較結果，易服勞役之規定，顯以修正後之規定較有利於被告曾大榕，依修正後刑法第2條第1項但書規定，爰依修正後刑法第42條第3項之規定，就罰金部分諭知罰金易服勞役之折算標準。又修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，即刑法修正前、後關於定執行刑之最高度已有變更。經就修正前、後之規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對被告有利，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，應依修正前刑法第51條第5款之規定，就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪宣告之有期徒刑部分，及意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利罪經減得之刑定其應執行之刑，罰金部分並依前開規定諭知易服勞役之折算標準。又揆諸起訴書所載事實及被告前科紀錄所示之犯罪時間、所犯罪名，均尚難驟認被告有何犯罪習慣，或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，而有以強制工作矯治之必要，本院認上開對被告宣告之刑，應足已收矯治之效，故尚無於刑之執行完畢或赦免後令其入勞動場所強制工作之必要，附此敘明。
八、沒收部分
(一)扣案如附表一所示具殺傷力之改造手槍2枝、如附表三所示屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2支，係屬違禁物，均應依修正前刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
(二)扣案如附表二所示具殺傷力之子彈1顆，業經送鑑試射擊發，剩餘彈頭、彈殼，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年臺上字第3195號判決意旨參照），爰不予宣告沒收。
(三)至起訴書所載扣案如附表五編號2至9所示之物，本院既認定係被告曾大榕經營，顯係其所有，供經營媒介並容留證人施美君、張雅絜與他人為猥褻行為所用之物，爰併依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。至其餘扣押物，不能證明與本件犯行有關，爰不另宣告沒收，附此敘明。
九、被告經合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第55條、修正前第56條、第231條第1項前段，第42條第3項、修正前第38條第1項第1款、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佳穎中華民國99年11月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第231條(95.07.01修正施行前)意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
以犯前項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。
公務員包庇他人犯前二項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
附表一：
┌──┬────────────┬───┬──────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│├──┼────────────┼───┼──────┤│一│仿COLT廠CALIBER25型半自│1枝│械性能良好，│││動手槍製造之玩具手槍換裝││可擊發適用子│││土造金屬槍管而成之改造手││彈，認具殺傷│││槍（含彈匣1個，槍枝管制││力。│││編號：0000000000號）。│││├──┼────────────┼───┼──────┤│二│仿WALTHER廠PPK/S型半自│1枝│械性能良好，│││動手槍製造之玩具手槍換裝││可擊發適用子│││土造金屬槍管而成之改造手││彈，認具殺傷│││槍（含彈匣1個，槍枝管制││力。│││編號：0000000000號）。│││└──┴────────────┴───┴──────┘附表二：
┌──┬───────┬───┬──────┬────┐│編號│扣案物│數量│鑑定結果│附註│├──┼───────┼───┼──────┼────┤│一│具直徑約7.8mm│1顆（│經試射結果，│試射用罄│││金屬彈頭土造子│嗣經試│可擊發，認具│之子彈1│││彈。│射用罄│殺傷力。│顆不予沒││││）。││收。│││││││└──┴───────┴───┴──────┴────┘附表三：
┌───┬──────────┬───────────┐│編號│槍枝主要組成零件名稱│數量│├───┼──────────┼───────────┤│一│土造金屬槍管│3枝（其中一枝已換裝在││││扣案之不具殺傷力，管制││││編號0000000000之仿COLT││││廠CALIBER25型半自動手││││槍製造之玩具手槍上）│││││└───┴──────────┴───────────┘附表四：
┌───┬──────────┬───┬───────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├───┼──────────┼───┼───────┤│一│具直徑約7.8mm金屬彈│20顆│1、經試射結果│││頭土造子彈。│（檢察│均無法擊發，認││││官送驗│不具殺傷力。││││時經鑑│2、內政部警政││││驗機關│署刑事警察局94││││採樣6│年7月28日刑鑑││││顆試射│字第0000000000││││，因無│號槍彈鑑定書、││││法擊發│內政部警政署刑││││，認不│事警察局97年7││││具殺傷│月10日刑鑑字第││││力，餘│0000000000號函││││未經試│。││││射之14│││││顆則經│││││檢察官│││││認具殺│││││傷力而│││││予起訴│││││）││├───┼──────────┼───┼───────┤│二│土造金屬槍管半成品│2枝│1、非屬內政部│││││公告查禁之管制│││││品。│││││2、內政部97年│││││6月5日內授警│││││字第0000000000│││││號函。│└───┴──────────┴───┴───────┘附表五：
┌───┬──────────┬───┬───────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├───┼──────────┼───┼───────┤│1│保險套│41枚││├───┼──────────┼───┤││2│情趣蠟燭│1支││├───┼──────────┼───┤││3│考勤表│10張││├───┼──────────┼───┤││4│檯數表│31張││├───┼──────────┼───┤││5│檯費表│6張││├───┼──────────┼───┤││6│客人名冊│4本││├───┼──────────┼───┤││7│日報表│1張││├───┼──────────┼───┤││8│出勤表│1張││├───┼──────────┼───┤││9│營業報表│9張││└───┴──────────┴───┴───────┘