裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第2508號刑事判決
裁判日期：民國90年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第二五О八號
上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十年度易緝字第五號中華民國九十年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一三五二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，安非他命餘渣叁袋沒收銷燬，吸食器、酒精燈各壹組沒收。
事實及理由程序上之判斷：
被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕為判決。
構成犯罪之事實：
被告於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管制條例案件，經法院判處罪刑確定，應執行有期徒刑八月，於八十七年八月卅日執行完畢。又因施用第二級毒品案件，先後二次經臺灣基隆地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第一三五四號、八十八年度偵字第四七八三號分別處分不起訴確定。於八十九年五月底至九十年五月間，基於概括犯意，在基隆市○○路○○○巷○○○號等處，連續多次施用第二級毒品安非他命。
最後一次於九十年五月十六日上午，在上址吸食。各次為警查獲經過如下：
㈠八十九年五月廿三日下午七時卅五分許，在臺北縣○○鎮○○路○○○號，經警搜索採尿送驗查獲。
㈡八十九年七月廿四日中午十二時卅分許，在臺北縣○○鎮○○○路八三之一號，經警搜索採尿送驗查獲。
㈢九十年二月十四日下午十時五十分許，在基隆市○○路○○○巷○○○號一樓，經警臨檢採尿送驗查獲。
㈣九十年五月十六日下午十時五十分許，經警在基隆市○○路上址，當場查獲其持
有安非他命餘渣三袋，並扣押其所有供施用毒品之酒精燈及簡易安非他命吸食器各一組，採尿送驗查獲仍有施用行為。
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠本案各次查獲時所採尿液，經鑑驗結果，均呈安非他命陽性反應，分別有基隆市
衛生局基衛六字第六００九號、第八五０三號、第二二一三號、基衛檢字第五七０五號檢驗成績書，及法務部調查局陸㈠字第八九０六０一四一號檢驗通知書在卷可憑。
㈡被告在警訊中，坦承曾於九十年五月六日，在基隆市○○路○○○巷○○○號一樓廁所內，施用安非他命。
㈢證人 胡美花 證實：被告曾於九十年五月十四日及十六日，先後在基隆市○○路上址施用安非他命。
㈣被告所施用之安非他命餘渣三袋，以及吸食毒品所用酒精燈、吸食器各一組，業經扣案為證。
對於被告辯解之判斷：
㈠被告否認九十年五月六日以外之施用犯行，辯稱：除前述自白之事實外，均係由於他人在旁吸食誤遭二手煙波及，以致尿液驗出安非他命成分。
㈡安非他命成份之檢出與其施用方式、施用量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之
精密度等諸多因素有關，惟施用時間距採尿時間最長不會超過四日。又除非長時間與吸食者共處於密閉狹小之空間，且故意大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，否則一般吸入吸食者所呼出之二手煙，應不致在尿液中檢驗出煙毒反應（見卷附行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年二月八日藥檢壹字第○○一一五六號函，法務部調查局陸㈠00000000號函）。被告歷次尿液檢驗，均呈安非他命陽性反應，已如前述，根據上述說明，足證其在各次採尿時間前之九十六小時之內，均有施用安非他命之行為。其空言以誤吸二手煙置辯，非僅有違常態事實，且未提出具體反證以供調查，不足以推翻前述對其不利之積極證據。
撤銷改判之理由：
㈠撤銷原判決之理由：
被告於原審九十年五月十一日判決後，經警查獲仍有連續施用安非他命之犯行，原審法院不及併案審理。檢察官據以上訴，為有理由，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決之論罪科刑理由：
⒈安非他命係第二級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項第二款定有明文。是
被告所為，觸犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。持有毒品之低度行為，為施用之高度犯行所吸收，不另論罪。
⒉被告先後多次施用第二級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
⒊被告於八十六年間因違反麻醉藥品管制條例案件，經法院判處罪刑確定，應執
行有期徒刑八月，八十七年八月卅日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可憑。其受有期徒刑執行完畢，五年以內再犯法定本刑包括有期徒刑之本案罪名，為累犯，依法遞予加重其刑。
⒋審酌被告長期施用毒品，且經觀察勒戒及強制戒治後，仍繼續施用，毫無戒除
之決心，犯罪後查無具體悔過表現，經原審判決後續仍再犯，顯然態度不良等一切情狀，認宜量處如主文所示之刑。
⒌扣案安非他命餘渣三袋，為第二級毒品，應予沒收銷燬。吸食器及酒精燈各一組，均係被告所有供犯罪所用之物，業經被告於警訊時供承在案，亦應沒收。
適用之法律：
㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條。
㈡毒品危害防治條例第十條第二項、第十八條第一項前段。
㈢刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款。中華民國九十年十月十一日
審判長法官葉麗霞
法官余來炎法官林勤綱右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國九十年十月十二日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。