裁判字號：最高法院87年台上字第3618號刑事判決
裁判日期：民國87年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三六一八號
上訴人乙○○
甲○○右一人選任辯護人 王東山 律師
李美寬 律師右上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十七年四月二十一日第二審判決（八十七年度上訴字第四九○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十六年度偵字第一三二八○、一三八五○、一三八九一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決撤銷第一審判決關於上訴人乙○○、甲○○販賣毒品部分，改判仍均論以連續犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品（均累犯）罪，皆處無期徒刑，褫奪公權終身，固非無見。惟查：㈠審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，為刑事訴訟法第四十七條所明定。乙○○所犯上開販賣毒品罪之最輕本刑為無期徒刑，屬強制辯護案件，原審審判期日點名單上雖記明乙○○之公設辯護人 李合法 「到」，然審判筆錄並無該公設辯護人到庭之記載（見原審卷第六二頁背面），顯與辯護人未出庭而逕行審判者無異，自有刑事訴訟法第三百七十九條第七款之違法。㈡原判決既說明販賣毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重；然又謂乙○○犯販賣毒品罪，於警訊時供出來源而破獲毒販，依肅清煙毒條例第十一條之規定減輕其刑，「並先加後減之」（見原判決理由），非但理由矛盾，亦有適用法則不當之違法。㈢原判決採乙○○於警訊及偵查中之供述，資以認定甲○○自民國八十六年四月至十一月四日間，共計四次，每次均以新台幣（下同）四千元之代價，販賣海洛因予乙○○，計得款一萬六千元等情。而觀諸乙○○於警訊時僅稱：向甲○○買海洛因「共有四、五次」（見台南市警察局第五分局刑案偵查卷宗南市警五偵字第六六九號第一頁背面），嗣於偵查中則稱：「有買過三－五次，每次不一定，有時四、五仟，最多買到一萬二仟元」（見八十六年度偵字第一三八五○號偵查卷第三三頁）。是原判決所為上開甲○○販毒次數與所得款項之事實認定，顯與卷內證據資料不符，自有違誤。又甲○○係經公設辯護人 簡松柏 於審判期日出庭為其辯護，有審判筆錄可憑，原判決誤載該公設辯護人為李合法，亦有疏失。以上諸端或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等販賣毒品部分有撤銷發回更審之原因。再者，肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於000年0月000日生效，本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
貳、上訴駁回部分：原判決維持第一審關於上訴人甲○○施用毒品部分之判決，依連續犯肅清煙毒條例第九條第一項施用毒品（累犯）罪論處有期徒刑叁年肆月，扣案橡皮條壹條、棉花拾陸個、美娜水壹瓶、分裝勺子壹支、空夾鏈袋陸個均沒收，駁回甲○○此部分在第二審之上訴，依肅清煙毒條例第十六條規定，以地方法院或其分院為初審，高等法院或其分院為終審。此部分原審（即終審）法院於八十七年四月二十一日判決時（即毒品危害防制條例施行前）即已確定，自不得提起第三審上訴。甲○○就此部分一併提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月二十八日