裁判字號：最高法院87年台上字第3619號刑事判決
裁判日期：民國87年10月23日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
最高法院刑事判決八十七年度台上字第三六一九號
上訴人甲○○選任辯護人 蕭介生 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十七年七月九日第二審判決（八十七年度上訴字第二一七八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二三二二號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
壹、販賣毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合調查證據所得，認定上訴人甲○○與另案偵辦之 張朝隆 ，共同基於意圖營利販賣海洛因毒品之犯意聯絡，由上訴人以低於市價之新台幣五十萬元向綽號「豬槽」之男子販入海洛因一大包淨重三四九‧一八公克後，指示張朝隆將該包海洛因交付綽號「黑仔」之買主，並允以事成之後免費提供乙小包海洛因予張朝隆施用作為酬勞，當場經調查人員查獲張朝隆所携該大包海洛因等情，因予撤銷第一審此部分判決，改判論處上訴人共犯肅清煙毒條例第五條第一項之販賣毒品（累犯）罪刑。上訴意旨略稱：本案卷內並無綽號「黑仔」之年籍資料或其他證據可資證明是否確有「黑仔」之人，且共犯張朝隆於偵查中亦稱並無「黑仔」其人，海洛因係上訴人所寄放，日後將取回等語，原審未依上訴人聲請查明有無「黑仔」之人，亦未傳訊張朝隆與上訴人對質及調查張朝隆被押時由看守所保管之呼叫器究為一個或二個，以究明張朝隆所供是否與事實相符，既無證據證明買賣之價金、數量或對象，而僅依張朝隆前後矛盾、有悖情理之供述，輔以查扣之海洛因，即認定上訴人有販賣海洛因之罪行，有採證違法及調查未盡、判決理由矛盾之違法等語。惟查原判決敍明本件係依卷附通訊監察作業報告表及行動蒐證工作報告表所載通訊監察上訴人行動電話、跟監上訴人與張朝隆之情形，張朝隆於偵訊之初所為不利上訴人之供述，上訴人於偵查中亦供認向「豬槽」者購入扣案海洛因，以及當場查獲並經檢驗明確之淨重三四九‧一八公克海洛因扣案，為認定事實所憑之證據。就此以觀，原判決顯非如上訴意旨所指僅依張朝隆供述及扣案海洛因，資為論罪之依據。又按販賣毒品罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，苟以營利為目的，販入毒品，其犯罪即行成立。依原判決所確認之事實，上訴人既係意圖營利而販入扣案大量海洛因，自應成立販賣毒品罪。上訴意旨就嗣後賣出海洛因之價金、數量或對象「黑仔」所為爭執，顯於判決本旨不生影響，據此指摘原判決違法，即非適法之第三審上訴理由。此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。又肅清煙毒條例業經修正為毒品危害防制條例，於民國000年0月000日生效，本件係毒品危害防制條例修正施行前繫屬之案件，依修正後規定處理之，併予指明。
貳、施用第一級毒品部分：按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。原判決論上訴人以連續犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品（累犯）罪，諭知免刑部分，上訴人不服，一併於八十七年七月二十七日提起第三審上訴，惟未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分上訴自非合法，應予駁回。
叁、施用第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，此觀該條文之規定甚明。原判決論上訴人以連續犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品（累犯）罪，諭知免刑部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人亦一併提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國八十七年十月二十三日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳法官花滿堂右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月二十八日