裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第360號刑事判決
裁判日期：民國94年05月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第360號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院93年度訴字第1985號，中華民國93年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1327號），提起上訴，及移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1726號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
扣案之第一級毒品海洛因貳包（淨重零點壹壹公克、零點零肆公克）、第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋壹個內，量微無法秤重）沒收銷燬之；注射針筒壹支、含海洛因殘渣之塑膠袋壹個均沒收。
事實
一、甲○○基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，先後於民國㈠93年8月27日上午某時，在臺北縣○○鎮○○路○路平交道旁之土地公廟內，及㈡93年10月15日15時43分許為警採尿前26小時內之某時（扣除查獲當日14時許迄採尿時止，為警監控無施用海洛因可能之時間），在不詳處所，以將海洛因摻水用注射針筒施用之方法，各施用海洛因一次。嗣先後於㈠93年8月27日上午4時10分許在上址為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重0.11公克、空包裝重0.20公克）、第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋一個內，量微無法秤重）、及其所有供施用毒品所用之注射針筒一支、含海洛因殘渣之塑膠袋一個；㈡93年10月15日14時許，在臺北縣○○鎮○○路○○巷口為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重0.04公克、空包裝重0.19公克）。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併辦。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○於原審及本院坦承不諱（見原審卷第26頁、本院卷第34頁），為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司93年9月9日、同年11月5日濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表附卷可稽；並有扣案二小包白色粉末，經送法務部調查局鑑驗結果，確含有第一級毒品海洛因成分，有該局93年9月29日調科壹字第060008842號、93年11月15日調科壹字第060009067號鑑定通知書在卷可核（見93年度核退毒偵字第1327號卷第2頁、第18頁、93年度核退毒偵字第1726號卷第5頁、第7頁、93年度毒偵字第4772號卷第17頁、93年度毒偵字第3944號卷第20頁）。再臺灣檢驗科技股份有限公司係先以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）篩驗，其尿液中海洛因代謝物嗎啡、安非他命濃度超出檢測範圍，再以氣相層析質普儀分析法（ＧＣ／ＭＳ）確認；其檢驗方法係以「氣相層析儀」先將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（Detector）測定後，表現出不同之滯留時間（Retensiontime），以滯留時間來判斷係何種物質；再利用「質普儀」為檢測器，將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖。因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有如指紋之鑑定，在理論上，扣除人為因素，其精確度已接近百分之百。此外，復有扣案第一級毒品海洛因二包（一包淨重0.11公克、空包裝重0.20公克，一包淨重0.04公克、空包裝重0.19公克）、第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋一個內，量微無法秤重）及被告所有供施用毒品所用之注射針筒一支、含海洛因殘渣之塑膠袋一個可資佐證，足證被告前開自白應與事實相符，應予信實。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。檢察官雖僅敘及被告於93年8月27日上午某時，施用第一級毒品海洛因之犯行，惟其後93年10月15日15時43分為警採尿前96小時內某時（扣除查獲當日14時許迄採尿時止，為警監控無施用海洛因可能之時間），即臺灣板橋地方法院檢察署93年度核退毒偵字第1726號移送本院併案部分，雖未經檢察官提起公訴，惟與檢察官起訴部分，有裁判上一罪之連續犯關係，基於審判不可分原則，法院自得併予審究。被告施用毒品前後之持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後二次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。
三、原審以被告事證明確，予以論罪科行固非無見，惟前揭事實㈡部分，經檢察官聲請併案審理，為原審法院所不及併予審判，尚有未合，檢察官上訴表示不服，為有理由。爰審酌被告曾於89年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於89年6月2日以89年度毒偵字第3681號不起訴處分確定在案，有該等不起訴處分書及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見93年度毒偵字第3944號卷第21頁），其於觀察、勒戒執行完畢釋放後，五年內再犯施用第一級毒品之罪，及被告犯罪動機、恣意濫用藥品自戕健康、於他人尚無明顯重大危害及能供認無隱之犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、先後扣案之第一級毒品海洛因二包（一包淨重0.11公克、空包裝重0.20公克，一包淨重0.04公克、空包裝重0.19公克）、第一級毒品海洛因殘渣（殘留於塑膠袋一個內，量微無法秤重），均屬第一級毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬之。至於注射針筒一支、含海洛因殘渣之塑膠袋一個，係被告所有供施用毒品所用之物，業據被告於原審供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國94年5月19日
刑事第十九庭審判長法官葉騰瑞
法官劉壽嵩法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國94年5月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。