裁判字號：臺灣高等法院96年上字第963號民事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決96年度上字第963號上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院法定代理人乙○○訴訟代理人 張家琦 律師
林鳳秋 律師上一人複代理人淩赫律師被上訴人丙○
甲○○共同訴訟代理人 林光彥 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國96年9月6日臺灣士林地方法院96年度訴字第461號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院於97年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序部分：按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限；當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，或是不許其提出顯失公平者，不在此限；未於準備程序主張之事項，除該事項不甚延滯訴訟，或是依其他情事顯失公平者，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款、第447條第1項第3、6款、第463條、第276條第1項第2、4款分別定有明文。查上訴人於原審民國（下同）96年8月23日言詞辯論時陳明訴訟標的為侵權行為損害賠償請求權、解除契約返還請求權（見原審卷第225頁），嗣於本院97年4月11日準備程序追加給付遲延、給付不能與不完全給付之債務不履行損害賠償請求權、著作權第85條第2項，並陳明侵權行為損害賠償包括民法第184條第1項前、後段及同條第2項（見本院卷㈠第166頁背面至167頁正面）；97年5月16日準備程序將預備合併改為競合合併（見本院卷㈡第2頁背面）。97年5月9日上訴理由三狀主張被上訴人丙○成果報告涉抄襲、造假，不實填載單據（見本院卷㈠172頁背面至173頁正面）。97年7月23日言詞辯論意旨狀追加民法第195條第1項為訴訟標的（見本院卷㈡第247頁正面）。被上訴人對於訴訟型態改為競合合併不爭執，但不同意上訴人追加訴訟標的、提出不實單據之新攻擊方法（見本院卷㈡第2頁背面、第18頁）。經核上訴人係就同一事實追加前開訴訟標的依競合合併訴求，其質疑丙○成果報告與單據可信度均係補充既有攻擊方法，且不甚礙訴訟進行，況如不許其提出亦將顯失公平，依上開規定，應予准許。
二、上訴人主張略以：上訴人委任被上訴人丙○進行88年「VGH88-415-2」研究計畫（下稱88年計畫），期間自87年7月1日起至88年6月30日止，丙○已領取人事經費新台幣（下同）43萬2000元、試劑醫材費72萬2500元，合計115萬4500元。上訴人另僱用甲○○為87年「VGH87-402」研究計劃（下稱87年計畫）與前開88年計畫專任研究助理，月薪3萬3000元，甲○○於2年間共支薪79萬2000元；合計被上訴人因研究計畫共領得194萬6500元（1,154,500+792,000=1,946,500）。然而，丙○並未實際進行88年計畫之選殖實驗等研究工作，卻不實申請前開經費加以挪用，研究成果報告復涉抄襲、造假情事。被上訴人於89年間共同發表「Amousemodel
forspinalmuscularatrophy（脊髓肌肉萎縮症小鼠模式）」論文（下稱系爭論文），刊載於Naturegenetics當年度1月份期刊，然論文未註明上訴人及研究計劃編號，又未交付二份論文予上訴人，其共同侵害上訴人公開發表權及姓名表示權。又甲○○於研究期間均未至上訴人處上班，竟至丙○處（時任中央研究院助理研究員）進行無關研究計畫之工作。被上訴人既受領194萬6500元，卻有給付不能、給付遲延及不完全給付情事，應依債務不履行與侵權行為法則賠償，又上訴人已解除契約，被上訴人應回復原狀及賠償損害。上訴人並依民法第195條第1項、著作權法第85條第2項請求為回復人格權損害之賠償等語。於原審聲明：㈠先位部分：被上訴人應連帶給付上訴人194萬6500元，及自96年5月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人應以20號字體將附件所示之道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方一日。㈡備位聲明；甲○○應給付上訴人79萬2000元，及自88年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；丙○應給付上訴人115萬4500元，及自88年8月1日起至清償日止，按利息5%計算之利息（原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，並追加訴訟標的如前，且改以競合合併型態提出）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人194萬6500元，及自96年5月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢被上訴人應以20號字體將附件所示道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方一日。㈣願供擔保請准就㈡部分宣告假執行。
三、被上訴人則以：給付不能、給付遲延及不完全給付無從併存。丙○有實際進行88年計畫各項研究，成果報告並未記載新發現4個基因，僅表明「可能」存在新基因，遂借用已發現著名基因為基因家族暫時代表，並無抄襲、造假，也非不實申請經費或挪用。甲○○已履行僱傭期間義務，其經指派前往其他地點工作，並非曠職。兩造既未約定被上訴人應將研究結果發表論文，自應以被上訴人為系爭論文共同著作人及公開發表權人，投稿發表論文並未侵害上訴人權利。丙○、甲○○領取款項分別為115萬4500元、79萬2千元，上訴人卻主張應連帶償還194萬6500元，顯有錯誤，況其侵權行為損害賠償請求已罹於2年時效等語，資為抗辯。並並答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實：㈠上訴人僱用甲○○為為87年計畫與88年計畫專任研究助理，
期間自86年7月1日起至88年6月30日止，月薪3萬3000元，甲○○共支領薪資79萬2000元。
㈡上訴人委任丙○進行88年計畫，期間自87年7月1日起至88年
6月30日止，丙○已領取人事經費43萬2000元、試劑醫材費用72萬2500元，合計115萬4500元。合計丙○與甲○○領取
194萬6500元（1,154,500+792,000=1,946,500）。㈢上訴人原主張丙○完成88年計畫後，應將研究成果發表於學
術期刊（見本院卷㈠第21頁）；嗣後認丙○並無發表論文之義務（見本院卷㈠第168頁背面、卷㈡第4頁正反面）。㈣被上訴人於89年間共同發表系爭論文（Amousemodelfor
spinalmuscularatrophy─脊髓肌肉萎縮症小鼠模式），刊載於Naturegenetics當年度1月份期刊。論文未載明經費來源為上訴人與計劃編號，亦未交付2份論文予上訴人。
五、本件爭點為：㈠丙○是否實際從事88年計畫之研究工作？㈡丙○所提出88年計畫成果報告，是否有抄襲、造假情事？㈢被上訴人發表系爭論文是否侵害上訴人權利？㈣甲○○是否已履行僱傭契約義務？茲就兩造論點分述如下。
六、上訴人主張丙○並未實際從事88年計畫之選殖實驗等工作，依丙○於91年另篇論文可知其並未進行鼠胚（embryo）選殖實驗，相關試劑醫材與經費遭挪用云云。丙○辯稱確實有進行相關實驗，前揭論文所載電腦虛擬並未排除生物體實驗等歷程，何況上述實驗只是88年計畫一部分等語。經查：
㈠丙○確有從事88年計畫各項實驗，此有88年計畫成果報告1
份可證（見本院卷㈠第178至190頁）。其次，證人 朱廣邦 於原審證稱：我是87年計畫與88年計畫總主持人，經常與丙○討論研究內容及方向，他有實際進行研究計畫等語（見原審卷第183頁筆錄）。核與上訴人所提出研究計畫申請書記載朱廣邦為主持人相符（見原審卷第110至113頁），朱廣邦既為研究計畫主持人，對於研究過程、進度與結果最為明瞭，應認丙○確有進行鼠胚選殖等實驗。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人雖以丙○另篇論文「Ohxisahomeobox-encodinggenepreferentiallyexpressedinmatureoocytes（下稱Ohx論文，見本院卷㈠第201至205頁）」記載研究方式為「Insilicosubtraction（虛擬）」（見本院卷㈠第202頁），遂認丙○並未進行選殖實驗，相關試劑醫材、經費遭挪用云云。然丙○研究過程有成果報告為準，上訴人迄未說明成果報告何處記載與選殖實驗不符，所述已有不足。況Ohx論文係丙○與 朱廣方 （Kong-BongChoo）等人於91年間共同發表（見本院卷㈠第201頁），其研究方法並非僅描述丙○個人經驗，須納入其他3名共同發表人研究歷程與意見，該文復未載明研究全部資料均係電腦虛擬計算，應認電腦虛擬研究僅係研究方法之一，上訴人徒以Ohx論文部分文句，即謂丙○並未進行鼠胚選殖實驗，尚嫌武斷。再者，88年計畫係自87年7月1日起至88年6月30日止，既為兩造所不爭，Ohx論文遲至91年間始發表（見本院卷㈠第201頁），距計畫結束已有2至3年，蒐集、整理資料基礎與88年計畫未盡相同，上訴人據此推論丙○並未進行系爭研究，實非可取。另實驗日誌並非研究計畫所載必備文件，上訴人要求丙○提出10年前實驗日誌以查證研究過程，洵屬無據。
七、上訴人主張丙○所提出88年計畫成果報告所載發現4個新基因（Cux-1、Choxz、Dll-4及Phoz2B），早於78至88年間即為他人發現，並發表於國際期刊，且Dll-4基因序列在國際資料庫早已存在，Cux-1、Choxz及Phoz2B且未記載胺基酸序列，可見成果報告有抄襲、造假情事，復未依約在系爭論文記載上訴人名義與計畫編號，屬債務不履行等情事云云。丙○辯稱88年計畫成果報告並無抄襲、造假情事，成果報告表示可能存在新基因，前開基因名稱只是借用已發現著名基因為基因家族暫時代表等語。經查：
㈠按著作指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著
作權法第3條第1項第1款定有明文。是以凡具有原創性之人類精神上創作，且達足以表現作者之個性或獨特性之程度者，即享有著作權。苟非抄襲或複製他人之著作，縱二作相同或極相似，因二者均屬創作，皆應受著作權法之保護（最高法院81年度台上字第3063號判決意旨參照）。
㈡查上訴人主張丙○於成果報告所載「Choxz」基因，於78年
發表於NucleicAcidsResearch（Vol.18,No.1），「Cux-1」基因於85年發表在BiologyofReproduction（55,731-739），「Dll-4」基因公布於88年NCBI「資料庫檔案編號AA414911」的ESTDNA序列；Meth.Enzymol.V.303,19-44。「Phoz2B」基因於82年公布於Development（119,881-896），並提出3份論文與網站資料1份為證（見本院㈠第191至197頁）；然丙○確有從事88年計畫之各項研究，已如前述，上揭資料充其量僅能證明丙○成果報告所載基因名稱與已發表者相同或相似，尚不得僅以基因名稱推論內容為抄襲、造假。
㈢再者，科學研究具有不確定性，投入時間、精力及設備固可
累積研究經驗，然未必可獲得預期成效，亦難免與其他團隊相關研究成果重疊。查丙○於成果報告已明確表示「…Theseobservationsindicatethatthey"might"representnewfamilymembersofhomeboxgenes.（這些觀測值顯示它們『可能』代表基因家族的新成員）」等語（見本院卷第132頁倒數第2行），是丙○已表明仍待進一步分析、比較，方得確認其為新基因或為他人研究計畫所涵蓋，即與抄襲他人論文情節有別；上訴人以丙○在報告中以「novel（新穎的）」（見本院卷㈠第183頁）形容研究所得，即認丙○聲稱發現新基因，顯未綜合觀察成果報告全文意旨，其斷章取義並不足採。再者，上訴人又謂丙○成果報告所載Cux-1、Choxz及Phoz2B基因係抄襲、造假他人研究，惟上訴人自承丙○成果報告並未記載上開基因之胺基酸序列以供比對（見本院卷㈡第255頁），則上訴人指控即屬無據。㈣上訴人另指成果報告所載「Dll-4」新基因係抄襲國際資料
庫相關基因序列資料，並舉網路資料為證（見本院卷㈠第193至196頁）；然上訴人原本主張前開資料庫基因序列名稱為「Dell-4」（見本院卷㈠第173頁），經丙○否認使用他人已發表之「Dell-4」基因名稱，說明係借用著名基因家族名稱而暫稱為「Dll-4」（見本院卷㈡第92頁），上訴人始改稱國際資料庫基因為「Dll-4」（見本院卷㈡第253頁正面），益徵丙○辯稱「Dell-4」、「Dll-4」屬同一基因家族，其借用已發表著名基因為暫時名稱一事，尚屬可信。況兩造不爭執「Dll-4」基因即係前揭Ohx論文所載「Ohx」基因（見本院卷㈠第201頁）；則丙○於88年計畫結束後數年，始將「Dll-4」另行命名為「Ohx」基因，足徵在88年計畫甫結束時尚無把握「Dll-4」為重要新發現，上訴人遽指丙○抄襲、造假成果報告，尚非可信。
㈤再者，上訴人雖以「台北榮總醫院專題研究計作業規範第壹
之三之㈩規定：「研究成果如有論文發表，請註明：『台北榮民總醫院VGH-年度-計畫編號』，並將論文一式2份送至教學研究部」等文字（見本院卷㈠第45頁），遂認丙○發表系爭論文應記載上訴人名義與計畫編號等事項，並提交論文予上訴人。惟上訴人自承丙○並無提出論文義務，已如前述，則其謂丙○發表系爭論文反而須依上訴人內規載明前開事項，已有前後不一之疑慮。況且88年計畫申請書確未約定李負有上述義務（見原審卷㈠第110至112頁）；計劃總主持人朱廣邦亦證稱：沒有約定要將研究計劃發表在期刊上，也未約定發表研究計劃要表明上訴人是研究經費提供者等語（見原審卷第183頁），應認丙○並無標示上訴人與計畫編號等義務（共同發表人甲○○亦無義務，詳後述），上訴人此部分主張即非可採。
㈥丙○從事88年計畫各項實驗並提出成果報告結案，應認其已
履行義務，不生給付遲延、給付不能與不完全給付情事，上訴人無從對其主張債務不履行或侵權行為損害賠償，亦不得解除契約及請求回復原狀、賠償損害。此外，依88年計畫申請書所載，研究、報告義務人均為丙○，甲○○並非上開委任契約當事人，併此說明。
八、丙○、 吳美 得否公開發表系爭論文？上訴人又主張系爭論文係甲○○受僱於上訴人期間所投稿，須記載上訴人名義與計畫編號，被上訴人始得公開發表，甲○○與丙○不得擅自發表云云。被上訴人則辯稱其既無提出論文義務，系爭論文著作權人僅為被上訴人，其有權公開發表論文等語。經查：
㈠按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人，但契
約約定以雇用人為著作人者，從其約定；依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有，但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定；前2項所稱受雇人，包括公務員；著作人就其著作享有公開發表之權利，但公務員，依第11條及第12條規定為著作人，而著作財產權歸該公務員隸屬之法人享有者，不適用之，著作權第11條第1至3項、第15條第1項分別定有明文。再按公務員於公務人員任用法、公務員服務法均未規定，參考刑法第10條第2項第1、2款之規定，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。
㈡上訴人謂甲○○應於系爭論文記載上訴人名義與計畫編號，
然上訴人迄未證明僱傭契約有此約定，其主張已屬無據（共同作者丙○部分已如前述）。上訴人另主張甲○○雖係系爭論文著作人，因其係公務員，須由上訴人公開發表云云；惟上訴人迄未證明甲○○係依法令或受委託行使公權力、執行公共事務之公務員，依前揭規定，上訴人並無著作權法第15條第1項公開發表權；系爭論文既為被上訴人所著作，是以被上訴人共同發表系爭論文，並未侵害上訴人權利。何況，上訴人又謂系爭論文與甲○○工作無關（見本院卷㈡第272頁背面至273頁正面），則系爭論文為甲○○於職務外所完成之著作，上訴人並無任何著作權利可言；上訴人認受僱人於任職期間完成著作不論與職務關聯如何，均屬職務上著作，應由上訴人公開發表，自非可採。
㈢系爭論文著作人既為被上訴人，上訴人復無公開表示權、姓
名表示權，則被上訴人投稿發表論文即未侵害上訴人著作人格權或民法第195條第1項人格權益。上訴人請求被上訴人將附件道歉啟事刊登報紙，洵屬無據。
九、上訴人主張甲○○係專任助理，於2年研究期間均未至上訴人處上班，反至丙○處進行無關研究計畫之工作，違反僱傭契約云云。甲○○辯稱已履行僱傭義務，兩造並未約定其須全時工作，更未約定工作地點為上訴人處，上訴人無法提出打卡或簽到資料證明其缺勤等語。經查：
㈠上訴人主張甲○○應全時工作一節，此有87年與88年計畫研
究助理（臨時人員）計畫書2份可證（見本院卷㈠第238、239頁），甲○○既在其上圈選「專任研究助理」，而非「兼任研究助理」，解釋上應於上班時間全時為上訴人工作。且計畫主持人朱廣邦亦證稱：專任與兼任薪水不同，兼任不是全天，專任助理是在正常上班時間全時間從事研究工作等語（見原審卷第184頁），參以行政院國家科學委員會補助專題研究計畫助理人員約定注意事項第3條第㈠款亦記載：「專任助理人員：指全時間從事專題研究計劃工作人員」等文句（見原審卷第91頁），應認甲○○應於研究期間全時工作。甲○○辯稱僱傭契約並未約定全時工作一節，實與上揭規定不符，不足採取。
㈡又按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內
為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第482條定有明文。是受僱人給付義務著重於提供勞務，至於工作地點則視工作性質、教育訓練、蒐集或交換資料、觀摩交流等各種因素而異。查朱廣邦已證稱：因研究關係需要，甲○○在合作協議下被派到中研院等語（見原審第183頁）；本院審酌中研院係國內學術重鎮，87年與88年計畫得借重其相關資源、技術與經驗，研究助理長期派駐該處以學習、蒐集分析資料，有助於達成研究結果，應認朱廣邦證詞合於常情，足堪採信。上訴人雖認前開證詞偏頗，惟上訴人既以朱廣邦所區分專任與兼任助理之證詞為可採（見本院卷㈡第266頁背面），足見上訴人已認定證人證詞具可信性；嗣改稱其證詞偏頗，顯屬自相矛盾，又未證明證人確有偏頗之虞，故為本院所不採。
㈢上訴人再以系爭論文與研究計畫無關，甲○○竟於研究期間
投稿發表論文，顯未全時從事助理工作云云；然甲○○於公餘從事系爭論文相關研究，亦屬可能，而上訴人並未證明甲○○於上班時間另從事其他研究，其僅以投稿時間為任職期間即推論甲○○從未履行僱傭契約，尚嫌速斷。上訴人另提出甲○○工作單位為教研部基因重組室，分機號碼3233、7400之請領薪資單據為證（見本院卷㈠第34至42頁）。然查甲○○所協助研究性質特殊，有長期在他處觀摩、學習之需要，已如前述，是上訴人認甲○○均應在上訴人處工作，並不足取。況上訴人為頗富盛名之教學醫院，對於研究計畫之審核、監督、人事管理等細節，均已制定完善制度，其依出勤按月核計甲○○薪資，應無濫發薪水可能，此由上開薪資單據經單位主管、人事單位、會計部門至院長多重審核後始核准付薪即可得知。然上訴人迄未提出任何甲○○打卡、簽到或其他管理資料，以證明甲○○有何缺勤紀錄，則上訴人空言甲○○曠職2年均無人察覺，迨研究計劃結束後8年，因甲○○欲申請人事證明，始突然發現其未實際從事任何研究工作，尤屬無稽。
㈣甲○○既已履行僱傭契約義務，即無給付遲延、給付不能與
不完全給付情事，上訴人無從對其主張債務不履行或侵權行為損害賠償，亦不得解除契約並請求回復原狀、賠償損害。此外，丙○既非僱傭契約當事人，自無此部分債務不履行等問題，附此說明。
十、綜上所述，上訴人主張均不可採，其依據侵權行為法則、解除契約返還給付與賠償損害等法則，請求被上訴人連帶給付上訴人194萬6500元，及自96年5月29日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並以20號字體將附件道歉啟事刊登於中國時報A1版面下方一日，為無理由，應予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加債務不履行損害賠償請求權、民法第195條第1項、著作權法第85條第2項規定等訴訟標的，併為前開請求依據，既屬無據，故追加之訴亦為無理由，應併予駁回。
、本件為判決基礎之事證已明，被上訴人既無侵權行為，有關時效抗辯即無探究必要，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。
、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國97年8月12日
民事第十三庭
審判長法官黃嘉烈
法官楊絮雲法官吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年8月13日
書記官于誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附件：「道歉啟示」共同聲明人於89年發表「Amousemodelforspinalmuscularatrophy（中譯名稱即為脊髓肌肉萎縮症小鼠模式）」，並刊載於Naturegenetics1月份期刊之文章，共同作者甲○○於投稿時係受聘於台北榮總，而非任職於中央研究院，因共同聲明人刊載該文章時未詳實記載，造成台北榮民總醫院之權益受損，深感歉意，特此予以更正聲明澄清！