裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2835號刑事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2835號上訴人即被告甲○○選任辯護人 廖修三 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第511號，中華民國97年5月6日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1838號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○（其涉嫌施用毒品案件，業經臺灣板橋地方法院檢察署〈下稱板橋地檢署〉檢察官以97年度毒偵字第541號為不起訴處分確定）前於民國96年間因販賣第三級毒品Ketamine（俗稱K他命，下稱K他命）未遂案件，經板橋地檢署檢察官以96年度偵字第2477號提起公訴，由臺灣高等法院於96年12月27日以96年度上訴字第3435號刑事判決處有期徒刑2年（現上訴由最高法院審理中，於本案不構成累犯）。詎其仍不知悔改，明知MDMA（俗稱搖頭丸，下稱搖頭丸）及K他命分別係毒品危害防制條例所列管之第二、三級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第二、三級毒品營利之犯意，適 鄭富鴻 （其涉嫌施用毒品案件，業經板橋地檢署檢察官以97年度毒偵字第542號不起訴處分確定，及其涉嫌持有第二、三級毒品部分，業經板橋地檢署檢察官以97年度偵字第6913號聲請簡易判決處刑）於97年1月1日下午2時55分、3時4分許，以其所有之行動電話門號0000000000號撥打予甲○○所有之行動電話門號0000000000號，欲向甲○○購買K他命，甲○○遂以K他命1小包及MDMA2顆合計新臺幣（下同）1,300元之代價出售予鄭富鴻，以牟營利，並約定於同日下午3時30分許，在臺北縣○○鄉○○路○號前交易；嗣於 斯時 ，渠等到達該處後，由鄭富鴻交付1,300元予甲○○，甲○○隨即交付搖頭丸2顆（驗餘淨重分別為0.2989及0.2909公克）及K他命1包（驗餘淨重0.7489公克）予鄭富鴻， 迨渠 等交易完成後，旋即為員警 胡富 善及 蔡東洲 巡邏至該處時查獲，並在甲○○身上扣得販賣毒品所得之現金1,300元、其所有之SIM卡（門號0000000000號）1張及K他命1包（驗餘淨重0.7159公克），及在鄭富鴻身上扣得前開其已購得之K他命1包及搖頭丸2顆，始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面有關證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢及偵訊時所言，認有證據能力：
㈠、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟第156條第1項定有明文。
㈡、辯護人雖主張：被告於警詢及偵訊時所言，因懼伏於被收押禁見，交重保之壓力，其陳述非真正出於自由意思，依刑事訴訟法第156條之規定，認無證據能力云云（詳見原審卷第52頁）。
㈢、惟經原審勘驗卷附之被告警詢錄音帶及偵訊光碟之結果，筆錄之記載核與被告所言相符，且該次錄音、錄影連續並無中斷，及警察詢問及檢察官訊問時並無以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法為之等情，此有原審97年4月11日勘驗筆錄（詳見原審卷第98至109頁）可證；況觀諸被告於警詢及偵訊時均供稱：伊於上開時、地，以1,300元賣K他命1小包予證人鄭富鴻，且送搖頭丸2顆予證人鄭富鴻的云云，是被告並未就前揭犯罪事實坦承犯行而為自白。則警察及檢察官顯未以前揭不正方法詢問被告，致被告之陳述非出於自由意思，而茍因被告自己內心懼伏被收押禁見或交重保而為與事實不符之自白者，核與刑事訴訟法第156條之規定是否出於自由意思之立法意旨無涉，係屬證明力之問題。故被告於警詢及偵訊時所言，應認有證據能力，而辯護人前開主張，即屬無據。
二、證人鄭富鴻於警詢時所言，無證據能力：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
㈡、證人鄭富鴻於警詢時所言，係屬被告以外之人於審判外之陳述，且核與其於本院訊問時證述之情節大致相符，並經辯護人主張該證據無證據能力即不同意引為證據方法，則揆諸上開規定，應認證人鄭富鴻於警詢時所言，無證據能力。
三、證人鄭富鴻於偵訊時所言，有證據能力：
㈠、按刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。而被告、辯護人詰問權之行使與否，係有權處分，如欲行使，則證人於審判中，應依法定程序到庭具結陳述，並接受被告或辯護人等之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實判斷之依據，此有司法院大法官會議釋字第582號解釋足資參照，否則如未進行交互詰問之調查證據程序，讓被告或辯護人行使詰問權，則該有證據能力之證人陳述，即不得作為判斷之依據，惟其原有之證據能力並不因而喪失。再按偵查係採糾問原則，由檢察官主導，重在合目的性之追求，而「詰問」乃偵查程序之一部，除預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之情形外，檢察官可視實際情況，決定是否命被告在場，讓被告得親自詰問證人、鑑定人，此為刑事訴訟法第248條所明定，故刑事訴訟法第159條之
1第2項所指得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其證據能力不因偵訊證人、鑑定人當時被告不在場，未親自詰問證人、鑑定人而受影響，僅於審判期日該證據須經合法調查（包括交互詰問程序），始得作為判斷之依據，至於其審判中之證詞與偵查中陳述不一時，何者為可採，則屬證據證明力之問題，此有最高法院97年度台上字第60
3號判決意旨可供參酌。
㈡、因而，證人鄭富鴻於偵訊時所言，既經具結（詳見偵查卷第42及45頁），且其於原審審理時業經檢察官及辯護人進行交互詰問（詳見本院卷第115至124頁），依上開說明，證人鄭富鴻於偵查中所為之證言即具有證據能力；至於茍認證人鄭富鴻於偵查中之證言與在原審審理時之陳述不一致，何者為可採，則屬證據證明力之問題，詳如後述。是辯護人主張證人鄭富鴻於偵查中之證言係非屬真正出於自由意思，因懼伏於被收押禁見、交重保之壓力，而無證據能力云云，容有誤會。
四、有關搜索之扣押物部分：
㈠、按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所；又搜索，經受搜索人出於自願性之同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第130條及第131條之1分別定有明文。
㈡、經查：
１、被告販賣毒品予證人鄭富鴻後旋遭警方當場查獲乙節，業據證人鄭富鴻於原審審理時具結證述：警察有看到我們交易，因為我們剛交易完不到1分鐘，警察應該有看到；我確信警察有看到，因警察也知道是他賣給我等語（詳見原審卷第117頁）甚明，核與證人即本案查獲員警 胡富善 於原審訊問時具結證述：我們經過該處看到鄭富鴻交付金錢給甲○○，覺得形跡可疑而上前盤查，鄭富鴻坦承向甲○○購買毒品，經鄭富鴻同意由他自己將身上所購得的毒品交出，並說這些毒品是向甲○○買的，當場甲○○也承認是他把毒品賣給鄭富鴻；經鄭富鴻坦承並交付毒品後，我們也經甲○○同意由他自己把他身上的1包毒品及金錢好像1千多元拿出來；我問他們二人到這邊作什麼，二人是什麼關係，並且問鄭富鴻為何把金錢交給甲○○，是不是要買毒品，鄭富鴻就說拿錢給甲○○買毒品，我問東西是否在他身上、買多少，鄭富鴻就說有，所以我才叫他把東西拿出來；鄭富鴻把東西拿出來後，我問甲○○說鄭富鴻已經坦承你怎麼說，甲○○也坦承是他賣給鄭富鴻，我們就叫甲○○拿出交付的金額及身上的東西放在地上，從甲○○身上拿出的東西看到1包毒品；巡邏經過時看到鄭富鴻將錢拿給甲○○，警方上前盤查，甲○○就把錢放入口袋；看到鄭富鴻拿錢給甲○○，且他們所在位置在臺北縣○○鄉○○路○號路旁比較隱密靠近路邊，所以覺得可疑等語（詳見原審卷第71至72、75、76、77頁），以及證人即本案查獲員警蔡東洲於原審訊問時具結證述：我看到甲○○拿白色小包粉末交給鄭富鴻，鄭富鴻拿鈔票出來交給甲○○，我覺得奇怪就繞過去看，我們叫他們把東西拿出來；（問：為何你看到甲○○拿1包白色東西出來，鄭富鴻拿錢給他，而上前盤查？）因為該包東西是用夾鏈袋裝著，就我偵辦案件的經驗，毒品都是用夾鏈袋裝著，且他們一人交錢，一人交物品，動作很奇怪，且1小包東西卻拿一疊錢，多少錢看不出來，只看到是藍色鈔票，且不只一張等語（詳見原審卷第81、85頁）之情節大致相符，且有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份（詳見偵查卷第18至21、25至28頁）在卷可稽，足見警方於逮捕犯罪嫌疑人即被告甲○○時所實施之附帶搜索，且前開搜索既經證人鄭富鴻同意，縱使搜索同意書及搜索扣押筆錄是在將被告及證人鄭富鴻帶回臺北縣政府警察局新莊分局泰山分駐所時方才製作，惟刑事訴訟法第131條之1之規定，並不以當場或搜索前製作筆錄並記載同意要旨為要件，是以，本件搜索扣押之物即在臺北縣○○鄉○○路○號前，在被告甲○○身上扣得販賣毒品所得之現金1,300元、其所有之SIM卡（門號0000000000號）1張及K他命1包（驗餘淨重0.7159公克），及在證人鄭富鴻身上扣得前開其已購得之搖頭丸2顆（驗餘淨重分別為0.2989及0.2909公克）及K他命1包（驗餘淨重0.7489公克），並非出於違法程序所取得之證物，依法自得作為證據。
２、另查警方於前開時間，在臺北縣○○鄉○○路○號前查獲被告及鄭富鴻後，始至被告位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號4樓住處搜索扣得電子磅秤1台，並非基於法院所核發之搜索票執行搜索所扣押，此觀諸卷附警方所製作之搜索扣押筆錄（參見偵查卷第18頁）並未記載其執行搜索扣押之依據係出示搜索票執行之，而係記載依刑事訴訟法第13
0條執行附帶搜索及第131條之1經被搜索人同意執行搜索即明；至該搜索扣押筆錄有關執行處所部分僅記載○○○鄉○○路○號前」，而未記載被告前揭住處乙節，業據證人蔡東洲於原審訊問時證述明確（詳見原審卷第82頁），核與被告供稱：警方在伊前揭住處扣得電子磅秤1台等語相符，顯見該搜索筆錄就此部分漏未記載。又上開搜索扣押筆錄固記載警方執行搜索扣押之依據係徵得被搜索人之同意，且復有被告出具之自願受搜索同意書附卷可稽（參見偵查卷第17頁），惟被告於原審訊問時供稱：自願受搜索同意書是警察事後叫伊簽的，警察說請伊帶他們去伊家看看還有沒有東西，伊就被他們帶走，當場伊並沒有表示同意或不同意等語（詳見原審卷第46頁），而證人即本案查獲之員警蔡東洲於原審審理時亦證稱：到被告住處搜索前是否經被告同意我忘了等語（詳見原審卷第86頁），足見警方當時至被告前揭住處執行搜索前，是否已徵得被告之同意，顯有疑義。又雖被告於警詢時供稱：經伊同意警方至前開住處查扣販毒用之電子磅秤1台等語（詳見偵查卷第10頁），然經原審勘驗該警詢錄音帶結果：「警稱：警方經你同意在你住處查獲何物？在你住的地方。黃（即被告）答：電子磅秤1台。警稱：經你同意在你住處查獲電子磅秤1台。」等情（詳見原審卷第99頁），顯見被告並未主動供稱經其同意警方搜索，亦未供述該電子磅秤係販賣毒品用，且衡諸被告既已被逮捕後至派出所，其人身自由顯已受到相當程度之限制，則其於警詢時所供稱之同意搜索，係在其自由意思受到警方極端壓制之情況下，亦難謂其同意係出於自願。是警方對於被告住處之搜索，自不符首揭刑事訴訟法第131條之1之無令狀搜索之規定，其搜索當非合法。至雖參酌刑事訴訟法第158條之4之規定，警方因前揭違法搜索被告住處所取得之扣案電子磅秤1台，固屬違背法定程序取得之證據，但該證據是否即無證據能力，依法仍須審酌人權保障及公共利益之維護，就此二者間之利益權衡評估，期能兼顧個人基本人權之保障及實質真實之發現，要非該證據係屬違法取得之證據時，即當然判定其無證據能力，遽而排斥其作為對被告不利之認定依據。然衡諸該電子磅秤係被告所有並供其購買毒品時為防止賣家偷斤減兩，業據被告供述明確（詳見偵查卷第43頁），而無其他證據足資認定被告於購買毒品時即有賣出毒品之犯意，則該電子磅秤顯與其本件所犯販賣毒品行為並無直接關連性，即不得作為認定被告犯罪事實之證據。
五、除上開證據外，下列其餘本案認定犯罪事實所用之證據，經檢察官、被告、辯護人於原審審理時同意將該等證據資料列為證據調查，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無不適當之情形，且證據力並未明顯偏低，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承伊於上開時、地，以1,300元之價格交付第三級毒品K他命1小包及第二級毒品搖頭丸2顆予證人鄭富鴻，且當場為警查獲並扣得前揭物品之事實，惟矢口否認有何販賣第二、三級毒品之犯行，並辯稱：伊僅幫鄭富鴻拿K他命，他當天下午打電話問伊有沒有門路拿K他命1包，當時伊身上剛好有K他命2包是伊於96年12月31日到TEMP舞廳買1包1,300元，總共2包2,600元，搖頭丸2顆是買K他命時藥頭送的，一般1顆搖頭丸300元，鄭富鴻問伊跟藥頭買多少錢，伊說1包1,300元，伊就賣他1包1,300元，搖頭丸因伊本身沒有施用，所以伊送搖頭丸2顆給鄭富鴻；伊以原價轉讓K他命予鄭富鴻，且送搖頭丸給鄭富鴻，幫助他施用云云置辯。辯護人為其辯護稱：被告並無營利之意圖，因未賺取差價，僅構成幫助施用毒品，且鄭富鴻尚未施用前即遭查獲，僅屬幫助施用未遂，而毒品危害防制條例並無處罰施用毒品未遂之規定，故被告亦不構成犯罪等語。
二、經查：
㈠、證人鄭富鴻於97年1月1日下午2時55分、3時4分許，以其所有之行動電話門號0000000000號撥打予被告甲○○所有之行動電話門號0000000000號表示欲購買K他命，被告遂以
K他命1小包及MDMA2顆合計1,300元之代價出售予證人鄭富鴻，並約定於同日下午3時30分許，在臺北縣○○鄉○○路○號前交易；嗣於斯時，渠等到達該處後，由證人鄭富鴻交付1,300元予被告，被告隨即交付搖頭丸2顆（驗餘淨重分別為0.2989及0.2909公克）及K他命1小包（驗餘淨重0.7489公克）予證人鄭富鴻，迨渠等交易完成後，旋即為員警胡富善及蔡東洲巡邏至該處時查獲，並在被告身上扣得販賣毒品所得現金1,300元、其所有之SIM卡（門號0000000000號）1張及K他命1小包（驗餘淨重0.7159公克），及在證人鄭富鴻身上扣得前開其已購得之K他命1小包及搖頭丸2顆之事實，業據被告迭於警詢、偵訊及原審訊問時供述明確，核與證人鄭富鴻於偵訊及原審訊問時具結證述之情節相符，並有現場照片及扣押物品照片共計10幀及被告所有之行動電話門號0000000000號雙向通聯記錄1份（詳見偵查卷第35至
39、75至77頁）附卷可稽，且扣案之圓形錠劑2顆及白色結晶顆粒經送鑑驗結果認：㈠、藍灰色圓形錠劑1粒，淨重
0.2990公克，取樣0.0001公克，餘重0.2989公克，檢出MDMA成分。㈡、藍灰色圓形錠劑1粒，淨重0.2910公克，取樣0.0001公克，餘重0.2909公克，檢出MDMA成分。㈢、白色結晶顆粒1袋（在被告身上扣得），實稱毛重0.9160公克（含1袋），淨重0.7160公克，取樣0.0001公克，餘重0.7159公克，檢出K它命成分。㈣、白色結晶顆粒1袋（在證人鄭富鴻身上扣得），實稱毛重0.9490公克（含1袋），淨重0.7490公克，取樣0.0001公克，餘重0.7489公克，檢出K它命成分等情，此有交通部民用航空局航空醫務中心97年1月11日航藥鑑字第0970180、0000000、0000000號毒品鑑定書各1份（詳見偵查卷第75至77頁）在卷足證。是被告前開供述，核與事實相符，堪以採信。是上開事實，堪以認定。
㈡、本案爭點在於被告前開行為是否基於販賣第二、三級毒品營利之犯意而構成販賣第二、三級毒品之犯行？本院得心證之理由，茲分述如下：
１、查證人鄭富鴻係以1,300元之代價向被告購得前揭K他命1小包及搖頭丸2顆乙節，業據證人鄭富鴻於偵訊時具結證述：扣案之K他命1小包及搖頭丸2顆是我剛跟被告交易購得；我打電話問他有無K他命1小包及搖頭丸，他說有，我說我要2顆搖頭丸及1包K他命，他說算我1,300元等語（詳見偵查卷第42頁），及於原審審理時到庭具結證述：我先跟甲○○說我要K他命1包，他告訴我價錢；他身上有2顆搖頭丸就一起賣給我算1,300元；當天見面通過2次電話，第2通電話是我到時打電話給被告問他到了沒，第1通電話時被告就說1,300元；第1通電話我先提到K他命，被告再提到搖頭丸，後來他提到1,300元；（問：被告提到搖頭丸何用？）他說他有多2顆搖頭丸要一起賣給我；我沒有討價還價，因為我以為這樣的價錢算便宜，且因包括被告要給我2顆搖頭丸；我打電話給被告問他有沒有K他命，他說有且有多2顆搖頭丸，一起賣給我算1,300元等語（詳見原審卷第116至120、122頁）甚明，且衡諸證人鄭富鴻與被告並非熟識且無仇隙怨懟，及其曾於偵訊時及原審審理時證稱：搖頭丸是被告送的云云（詳見偵查卷第43頁及原審卷第117頁），顯無虛詞誣陷被告之情。上訴意旨請求傳訊證人 江偉勝 證明被告與鄭富鴻是朋友而非不相識之人云云，惟縱屬好友，更無誣陷之理，其聲請傳詢即無必要，又證人鄭富鴻涉嫌施用毒品案件，因其經警採集其尿液送驗結果呈毒品陰性反應，而經板橋地檢署檢察官以97年度毒偵字第542號不起訴處分確定在案，此有該不起訴處分書1份（詳見原審卷第36頁）在卷可證，是證人鄭富鴻上開證述堪以採信。再者，茍被告以1,
300元僅出售k他命1小包而不含搖頭丸2顆者，何以被告提及K他命及搖頭丸一起算1,300元？縱使證人鄭富鴻本欲向被告購買K他命1小包，然被告卻稱以K他命1小包及搖頭丸2顆合計1,300元出售予證人鄭富鴻，而經證人鄭富鴻同意該交易內容，顯見雙方交易內容即係以1,300元交易含K他命1小包及搖頭丸2顆；況衡諸被告業於警詢時自承：伊買該搖頭丸1顆300元等語（詳見偵查卷第11頁），及本院訊問時自承：一般1顆搖頭丸300元等語（詳見本院卷第9頁）明確，核與搖頭丸之市價相當，且參酌被告前於96年間販賣第三級毒品K他命未遂案件，被告以800元購入淨重0.8公克K他命2包，再欲以1,000元之代價出售未遂，顯見K他命0.8公克之市價約800至1,000元，而本案被告持有之K他命2小包（每1小包淨重分別為0.7490、0.7160公克），則被告以1,300元出售該K他命1小包及搖頭丸2顆，核與常情並無不合，且茍被告以1,300元僅販出該K他命1小包者，何以贈送價值近逾所販出之毒品市價半價之搖頭丸2顆？因而，被告辯稱：搖頭丸是贈送的云云，即係事後卸責之詞，不足採信。至證人鄭富鴻雖於偵訊及本院審理時證稱：搖頭丸2顆是送的云云，惟參酌證人鄭富鴻於偵訊時先證述：以1,300元向被告購得K他命1小包及搖頭丸2顆等語（詳見偵查卷第42頁）明確，嗣經檢察官訊問被告，而被告供稱：搖頭丸2顆是送的云云，證人鄭富鴻始改稱：搖頭丸是送的云云（詳見偵查卷第43頁），且經原審審理時由檢察官及辯護人交互詰問程序，業經證人鄭富鴻證述：被告說搖頭丸算送我的，並且說總共賣我算1,300元，被告在電話中說送我2顆搖頭丸一起賣我1,300元；我打電話給被告問他有沒有K他命，他說有且那裡有多2顆搖頭丸，一起賣給我算1,300元等語（詳見原審卷第120、
121、122頁）明確，顯係因證人鄭富鴻原僅欲購買K他命1小包，經被告以K他命1小包及搖頭丸2顆以1,300元向證人鄭富鴻兜售，渠等實際上係以搖頭丸及K他命為交易之標的物，僅因被告口頭上稱搖頭丸是送的云云，致證人鄭富鴻誤以為搖頭丸是被告贈與的，故證人鄭富鴻前開證稱：搖頭丸是送的云云，殊難逕採為有利於被告之認定。是以，被告以1,300元之代價出售K他命1包及搖頭丸2顆予證人鄭富鴻之事實無訛。
２、至被告先於警詢時供稱：伊向 小黑 買K他命1小包1,300元、搖頭丸1顆300元云云（詳見偵查卷第11頁），並業經原審勘驗該警詢錄音帶屬實（詳見原審卷第100頁），其卻於原審訊問時供稱：伊以1,300元向小黑購得前揭K他命2小包，而搖頭丸2顆是藥頭送的云云（詳見原審卷第9、45頁），是被告前後供述不一，殊難遽以採信。而本案雖無法查知被告販賣搖頭丸及K他命之實際利潤為何，惟販賣搖頭丸及K他命係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且搖頭丸及K他命之價格不低，且取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，亦屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。再者，證人鄭富鴻於偵訊及原審審理時亦證述：我跟被告不熟，打電話給被告就是買毒品；97年1月1日當天見面前有通話二次，第2通電話是我到時打電話給甲○○問他到了沒；當天是我跟被告第一次見面，我們在電話中約好地點，到現場後他有問我是否我打的電話（詳見原審卷第119、122頁）明確，核與卷附之前揭通聯記錄相符，顯見被告與證人鄭富鴻並無深交且非熟識，則被告茍無利得，豈有甘冒重典，而以原價買賣搖頭丸及K他命之理？是以，被告販賣搖頭丸及K他命，從中賺取差價牟利之營利意圖，應堪認定。
３、另被告於偵訊時供稱：今天下午3時，鄭富鴻打電話給伊問伊有無K他命，伊說有貨，鄭富鴻說1包K他命，伊說算他1,300元等語（詳見偵查卷第43頁），核與證人鄭富鴻證述渠等於電話中已談妥交易價格為1,300元之情形相合，至事後被告於原審訊問時供稱：1,300元是見面時才說云云（詳見原審卷第9頁），及於本院審理時接受辯護人詢問時供稱：伊拿給鄭富鴻後就要走了，他說不好意思白拿，他問伊跟藥頭買多少，伊說1,300元，他才拿1,300元給伊云云（詳見原審卷第128頁），然衡諸被告與證人鄭富鴻既不熟識且無深交，已如前述，則何以被告甘冒重典且耗費時間騎乘機車至上址，僅為了無償轉讓價值不斐之搖頭丸2顆及K他命1小包予證人鄭富鴻？又 茍渠 等未於電話中談妥交易價格者，何以證人鄭富鴻恰好攜帶與被告所供稱購得之價額即1,300元到場，以資給付？此顯與常情相違。是被告事後翻異其詞，係屬卸責之詞，不足採信。
４、復按所謂販賣毒品行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院96年度台上字第6725號、93年度台上第1651號判決意旨可資參照。則觀諸被告與證人鄭富鴻為毒品交易前，被告既未與證人鄭富鴻確認證人鄭富鴻購買毒品之目的是否供己施用或供他人施用或其他目的，則被告主觀上是否有幫助證人鄭富鴻施用毒品之犯意，容有疑義；況縱認被告知悉證人鄭富鴻購買毒品係供己施用，然其既係基於營利之意圖而販出前揭毒品，已如前述，則揆諸前揭判決意旨，自難認被告構成幫助施用毒品之犯行，故被告及辯護人仍持前詞辯解，即屬無據，不足採信。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、
㈠、按MDMA（即搖頭丸）及Ketamine（即K他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2、3款所明定之第二、三級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告持有第二、三級毒品之行為分別為販賣第二、三級毒品之行為所吸收，均不另論罪。再者，被告一販賣行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第2項及第3項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即販賣第二級毒品罪處斷。
㈡、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，第18條第1項前段、第19條第1項；刑法第11條前段、第55條，並審酌被告素行不佳，犯罪之動機、目的、手段均屬可議，危害社會治安，犯後飾詞否認販毒犯行，態度不佳，惟兼衡其販賣毒品數量甚少，所得不多等一切情狀，量處有期徒刑九年。另就扣案之第二級毒品MDMA2顆（其中1顆驗餘淨重0.2989公克，另1顆驗餘淨重0.2909公克）、第三級毒品Ketamine2小包（其中1小包驗餘淨重0.7159公克，另1小包驗餘淨重0.7489公克），均業經鑑驗屬實，已如前述，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬之。又扣案之SIM卡（門號0000000000號）1張，係被告所有並供聯絡販賣第二、三級毒品所用之物，及扣案之包裝前揭MDMA塑膠袋1只、包裝該Ketamine塑膠袋2只，係被告所有並供作前揭毒品包裝之用，為防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於分裝、攜帶、販賣毒品所用之物，為供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。
再者，扣案之現金1,300元係被告販賣毒品所得，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予諭知沒收。其認事用法，均無違誤，上訴意旨仍執陳詞辯其行為為轉讓云云而指摘原判決不當，自無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國97年8月12日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國97年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2、3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。