臺灣高等法院97年度上訴字第2511號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2511號刑事判決

裁判日期：民國97年08月12日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2511號上訴人即被告甲○○選任辯護人 徐原本 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴字第2046號，中華民國97年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第17300號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命（即Methamphetamine）、亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品；硝甲西泮（即Nimetazepam，俗稱一粒眠）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級及第三級毒品之犯意，於民國（下同）96年8月18日凌晨零時許，在臺北縣中和市某處之「TEMPO舞廳」內，以新臺幣（下同）8萬元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿狗」之成年男子，販入1000餘顆，分別含有如附表所示成分之第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分之藥錠。嗣綽號「 瑞奇 」之 黃志鉛 （另因涉販賣毒品案件羈押中）向甲○○表達購買上開毒品之意願，2人就販賣毒品之數量、交貨地點磋商完成後，甲○○遂於96年8月21日下午，在桃園縣○○鄉○○路租屋處，以訪友名義商請不知情之友人 李致億 開車載其前往臺北市○○區○○○路○○號之獅子林商業大樓附近，欲將如附表所示成分之藥錠合計950顆交付與黃志鉛，嗣因海岸巡防總局北部地區巡防局查緝人員因偵辦「瑞奇」即黃志鉛販賣毒品案件，發現甲○○為提供毒品之上手，遂擴線監聽，並依據通訊監察內容譯文所示交易地點，於同日下午4時20分許甲○○未完成交付前，在臺北市○○區○○○路30之1號前查獲，並於甲○○身上扣得如附表所示成分藥錠共950顆（其中9顆經檢驗耗損後，驗餘數量941顆）、甲○○所有，用以聯繫毒品交易所用之SAMUSUNGANYCALL行動電話
1支（內含0000000000號SIM卡1枚）及非供本件犯罪所用之SONYERICSSON行動電話（內含0989***446號SIM卡1枚，詳卷）。
二、案經海岸巡防總局北部地區巡防局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、被告甲○○及辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。至扣案證物非違法搜索扣押所得之物，均有證據能力。
二、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函可按。查本案卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）96年9月26日刑鑑字第0900000000號鑑定書，係由海岸巡防總局北部地區巡防局送請內政部警政署刑事警察局所為鑑定；而卷附濫用藥物尿液檢驗報告2紙（見原審卷第58頁背面、69頁），亦分別由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防總局北部地區巡防局及本院依職權送請臺灣檢驗科技股份有限公司進行鑑定，依上開說明，前揭鑑定書及尿液檢驗報告均具有證據能力。
三、至卷附通訊監察譯文（見偵查卷第40至57頁），業經原審勘驗該監聽錄音帶與譯文核對屬實，並為被告、辯護人、檢察官所不爭執其證據能力（見原審卷第108頁背面），況該次通訊監察係依臺灣臺北地方法院檢察署96年8月7日96年北簡盛餘聲監（續）字第001366號通訊監察書而執行（見原審卷第27至28頁），為合法之通訊監察，另查無其他不宜作為證據之情事，前開通訊監察譯文自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於96年8月21日攜帶如附表所示藥錠4包至前揭地點，為埋伏之查緝人員當場查獲等事實，惟矢口否認有販賣第二級、第三級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，伊每天都有施用搖頭丸的習慣，因為大量購買比較便宜，故一時貪小便宜而以8萬元大量購買搖頭丸，當天是前往西門町購買衣服云云。辯護人為被告辯護略稱：監聽譯文中「一箱」、「照片」、「衣服」、「比吉星」等詞，並不足認定被告販賣毒品。再者，雖被告尿液檢驗報告中對於安非他命或甲基安非他命未呈現陽性反應，但不能因此認為被告販賣毒品，蓋被告在查獲之前幾天可能只吸食扣案毒品內搖頭丸部分，沒有吸食到安非他命部分。再者，本案並未查獲分裝袋、磅秤等一般販賣毒品案件常見之證物，本案欠缺積極證據足證被告有販賣毒品，應諭知被告無罪云云。
二、惟查：㈠被告於上開時間攜帶如附表所示毒品及2支行動電話至上開
地點，而本件係因查緝另案綽號「瑞奇」（即黃志鉛）販毒案件，經通訊監察查覺上手，進而監聽獲得被告交易訊息，經跟監埋伏而查獲，於97年3月5日在臺北市西門町查獲綽號「瑞奇」之黃志鉛等情，業經證人即查獲本案之海巡署新竹機動查緝隊查緝員 蔡宙霖 於原審97年2月25日、3月26日審理時結證明確（見原審卷第47至49頁、第72頁），並有扣押物品目錄表及扣押物品收據附卷可參（見偵查卷第14至15頁），又被告當時為查緝員警查獲身上所攜帶之4包藥錠，經送往具有專門鑑定毒品能力之刑事警察局鑑識科取樣鑑定結果，其中分別含有如附表所示第二級毒品甲基安非他命、亞甲基雙氧甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，此有該局96年9月26日刑鑑字第0900000000號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第66至67頁），並經原審勘驗扣案藥錠數量、顏色、圖案為如附表所示明確，有原審勘驗筆錄、照片12張在卷可查（見原審卷第71頁背面至72頁、第74至79頁），均可認定。
㈡被告固不否認於96年8月21日被查獲前20幾天至1個月前，即
取得使用扣案之門號0000000000號行動電話等情（見原審卷第113頁），而證人蔡宙霖亦於原審97年2月25日審理時證稱：8月10日查緝隊向檢察官聲請監聽上開門號，查緝隊員根據通訊監察譯文之內容去核對基地台，到現場勘查、跟監，因此可以確認該手機門號使用者即為被告，最後並依通訊監察譯文，將被告當場查獲等語（見原審卷第47至48頁），參以證人李致億於偵查中亦結證稱，被告係於桃園縣○○鄉○○路租屋處，以訪友名義，商請伊開車載同前往臺北市萬華區獅子林附近等語（見偵查卷第9頁），而上開監察譯文所示多處出現之基地台位置中，其中桃園縣○○鄉○○村○○路○段○○○號5樓頂之基地台，亦確係位於桃園縣○○鄉○○路附近等情，有監察譯文備註欄所示基地台地點、中華電信股份有限公司97年1月16日信客一（一）警密(97)字第013號函附基地台位置圖附卷可稽（見偵查卷第40至57頁、原審卷第17至18頁），是於8月10日至8月21日間，被告確為使用上開門號之人已堪認定。
㈢至證人黃志鉛雖證稱無被告手機號碼，未曾與被告聯絡云云
，然證人現因販賣毒品案件經羈押中，其所為證述未免有規避砌詞之情，自難據為被告有利之認定。此外，依遠傳電信股份有限公司所提供之行動電話通聯資料顯示，96年8月21日與被告聯繫之0000000000號門號行動電話，自97年1月15日起至同年2月15日止，其連結之基地臺位置大多在臺北市○○區○○○路○○號10樓樓頂處，有遠傳電信股份有限公司雙向通聯查詢資料存卷可稽（見原審卷第87至92頁），又此處亦為證人黃志鉛另案被查獲持有毒品處（臺北市○○區○○○路○○號5樓之6）之頂樓，業經證人黃志鉛於原審證述無訛（見原審卷第97頁），足認門號0000000000號之行動電話確為證人黃志鉛所使用，應屬無疑。
㈣辯護人雖以本案並未查獲分裝袋、磅秤等常見販賣毒品之器
具云云，然觀諸96年8月21日被告遭查獲當天門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文，被告已就交易條件、地點陳述明確，亦有96年8月21日當日被告受監聽之對話如下（茲摘錄與本案直接相關之重要內容如下，見原審卷第101頁背面至103頁）：
⒈A（即被告）：比吉星還那個嗎?
B：裡面就剩這2種啊，不行的話湊1箱給他!（96年8月21日零時26分08秒，偵查卷第56頁第6格）⒉B：先半箱啦。
A：啊？
B：你聽懂嗎？
A：我知道。
B：先拿半箱啦，你什麼時候拿過來給我？
A：明天好不好？
B：今天啦，還要睡到明天，現在是早上啦。
A：好，不然我先打電話看看。
B：盡量今天給我，我要那個。
A：好好。
B：半箱給我。（96年8月21日5時09分34秒，偵查卷第56頁第7格）⒊A：喂。
B：OK嗎，要1箱還是半箱。
A：1箱呀。
B：要1箱喔
A：1箱就1箱啊，沒差。（96年8月21日5時25分54秒，偵查卷第57頁第2格）⒋A（即黃志鉛）：可以了嗎？OK了，多久來？
B（即被告）：一下就到了吧
A：我趕快去銀行一下（96年8月21日15時22分37秒，原審卷第102頁背面）且被告被查獲時所攜帶之藥錠分別以350顆、200顆、200顆、200顆分裝成4包等情，足徵被告該次毒品交易係整批販售給買受者，事先業將毒品分類包裝，且扣案毒品均為圓形顆粒藥錠，計算數量更無需使用磅秤，被告自無須於交付毒品過程中隨身攜帶分裝袋、磅秤等器材，是辯護人辯護意旨以未查獲上開器材即認被告非販買毒品云云，要非可採。
㈤另依卷附上開通訊監察譯文所示，被告於96年8月21日經警
查獲前，先於96年8月21日0時26分許，與使用091****538門號（詳卷），年籍姓名不詳之成年人聯繫，提及交付物品「比吉星」，因種類剩兩種，遂以該所剩兩種物品湊成1箱等語，被告隨即於96年8月21日5時9分、5時25分、15時22分許，與使用0000000000號綽號「瑞奇」之人對話，內容為大略提到某人欲向被告購買某物，被告亦承諾要將該物運送至定點，該人更於被告到達前至銀行提款，亦有通訊監察譯文、原審勘驗筆錄附卷可稽（見偵查卷第56至57頁、原審卷第101頁背面至103頁），參諸證人黃志鉛於原審審理時證稱，15時22分之對話聲音好像是被告與伊，但是不敢確定等語（見原審卷第103頁），則被告於96年8月21日為就交易代稱為「比吉星」之物品，而密集聯繫持用上開門號之「瑞奇」等人之情，亦屬明確。另依如附件通訊監察譯文所示，被告於使用上開門號期間，多次提及用語如「紅色星星」、「比吉星」、「搖的啦」、「衣服」等語，而該等用語均屬為毒品代稱等情，亦分經證人蔡宙霖、黃志鉛於原審均證稱「衣服」、「比吉星」要屬毒品代稱明確（見原審卷第52頁背面、100頁背面），參以扣案藥錠中，其中如附表編號1所示藥錠顏色為橙色圓形顆粒藥錠（一面有星形內凹圖案），其外觀亦符合「紅色星星」、「比吉星」等描述性用語，而該段期間監聽譯文中，被告復有提及代表數量、金錢之數字，雖因交談雙方皆使用隱語，而無從確認交易之毒品種類及數量，然已足佐證被告販入上開毒品，係基於營利之目的無訛。㈥被告雖辯稱購買附表所示之毒品係為自己施用，伊每日施用
5至7顆云云，惟自被告隨身手提包中查獲扣案藥錠數共計950顆，數量之多，顯非被告短期內可施用完畢，且果若係供己施用，又何需分裝成4包，況該4包藥錠成分亦非完全一致（詳如附表）；又扣案4包內之藥錠全部均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有刑事警察局96年9月26日刑鑑字第0960132395號鑑定書存卷可憑（見偵查卷第66至67頁），而被告為警查獲後採集之尿液經原審送請檢驗後則無安非他命或甲基安非他命之陽性反應，有臺灣檢驗科技股份公司有限公司97年3月13日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可參（見原審卷第69頁），則被告果有施用扣案藥錠數量、頻率如其所述，何以其尿液中未見有安非他命類毒品反應，顯見被告於被查獲前幾天並未服用任何前開扣案藥錠，況被告被查獲之藥錠皆為顆粒狀之圓形藥錠，被告亦無從析離並僅檢取其中僅具亞甲基雙氧甲基安非他命部分施用，是被告所辯伊每天都有施用扣案藥錠云云，亦顯與上開尿液鑑定結果不符，則被告辯稱販入如附表所示藥錠係供己施用云云，尚難採信。
㈦又被告雖另以被查獲當日欲至西門町買衣服等詞，通訊監察
譯文中所稱「1箱」係指飲料云云置辯，然被告96年8月21日下午為警查獲時，身上除扣案之4包藥錠及2支手機外，僅有其錢包和個人雜物，並無任何飲料物品，除有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按外，並經證人蔡宙霖證述明確（見偵查卷第頁第11至15頁、原審卷第49頁），而證人李致億證稱，被告係表示欲至臺北市萬華區獅子林附近訪友等語（見偵查卷第9頁），已與被告所述不符，參以被告原住桃園地區，購置物品並非困難，其本身復無車輛使用，尚需情商證人李致億載同前往臺北市區，則被告果若單純購買衣服或購買飲料，何須偕同證人李致億開車至如此遙遠處所，並攜同如附表所示毒品？被告所辯，顯與常情相違。查本件扣案如附表所示毒品，取得不易，且為政府嚴予查緝取締之違禁物，而非法販賣之刑責甚重，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦課以重刑之危險，而無端給予他人之理。扣案如附表所示藥錠，合計共950顆（其中9顆經檢驗耗損後，所餘數量941顆），數量非少，而以被告所自承購入扣案藥錠之金額為80,000元，參以證人蔡宙霖所述若為搖頭丸藥錠之市場價格每顆350元至400元間相較（見原審卷第52頁），被告顯然以遠低於市價之價格購入，其中價差甚鉅，均可任意調低其數量而分袋包裝，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，被告可依買受人之需求按原包裝賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，衡情而論，殊不可能如被告所辯僅為自己施用方便而大量購入之理，況被告於96年
8月21日當日從桃園搭車至臺北市○○區○○○路附近，業如前述，茍非意在營利，且確實有利可圖，當無干冒重刑，將鉅量扣案藥錠帶至身上而不懼遭警查獲之理。基上說明，堪認被告販入如附表所示藥錠，有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實。
㈧綜上所述，本件事證明確，被告上揭販賣第二級毒品及第三級毒品既遂之犯行堪以認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪所稱之販賣，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出行為之一者，即足構成販賣毒品既遂罪（最高法院91年度台上字第5935號裁判要旨參照）；次按意圖營利而販入毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪。以一個販入毒品營利之犯意，而同時販入第二級毒品及第三級毒品，構成刑法第55條規定之一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院96年度台上字第7225號、96年度台上字第116號判決參照）。本案被告以營利之目的同次販入扣案如附表所示之毒品，而該毒品均有不同顏色外觀，而查獲時並已依該外觀、顏色分包裝載完畢，顯見被告就所查獲之扣案藥錠為不同成分毒品均有認識，構成販賣第二級毒品及第三級毒品既遂罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪及同條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。其持有前開毒品之低度行為應為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告販賣第三級毒品既遂罪部分，雖未據公訴人起訴，然本院認有裁判上一罪之關係，應為起訴效力所及，在本院已依刑事訴訟法第95條規定告知被告，使其得行使訴訟上防禦權之情形下，自應併予審究。又被告意圖營利而販入毒品後，第一次販賣與「瑞奇」之行為，此乃接續原先販入之犯意而為，不論其出賣之行為屬既遂或未遂，應認基於單一犯意之接續行為，僅成立一個販賣罪。被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條，應從一重之販賣第二級毒品罪論處。
四、原審因適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條前段，審酌被告販賣毒品之行為，助長毒品氾濫，影響國民健康及社會治安甚鉅，惟念及被告年輕識淺、智慮未周，且未曾因刑事犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，意圖販出而販入之藥錠數量龐大，但所含管制毒品純度不高（見偵查卷第66至67頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑8年6月。並以扣案如附表編號1、2、3所示之第二級毒品，與附表編號1與第二級毒品混合之第三級毒品，因難以析離，除採樣所需部分業已鑑析用罄外，其餘驗餘部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1前段之規定，宣告沒收銷燬之。又存放上開藥錠之夾鏈袋4個，係被告所有而供包裝上開藥錠之物，為被告販賣毒品所用之物；扣案之SAMUSUNGANYCALL行動電話1支及其內0000000000號之SIM卡1枚，於為警查獲前為被告占有持用，並以之聯繫購買毒品事宜等情，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第113、112頁背面）。再按依各家行動業者之門號使用契約約定，SIM卡於契約終止，均無須交回，此業經本院向各家行動電話業者函查在案。是上開夾鏈袋、行動電話與SIM卡即為被告所有供販賣毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。另扣案SONYERICSSON行動電話及其內0989***4460號之SIM卡1枚，雖為被告所有，然無積極證據證明係供被告為本案販賣毒品使用，不另為沒收之諭知。經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國97年8月12日
刑事第十六庭審判長法官溫耀源
法官許增男法官王敏慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國97年8月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表（扣案藥錠）┌────┬─────┬───────┬─────┬─────┬───────────┬────────┬──────┐│編號│檢體編號│毒品名稱／外觀│驗前淨重│驗餘淨重＆│檢驗結果│報告出處│備註││││││顆數││││├────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────────┼────────┼──────┤│1│A│橙色圓形顆粒藥│102.97公克│102.09公克│1.檢出二級毒品甲基安非│刑事警察局96年9│驗前含袋淨重││││錠（一面有星形││（347顆）│他命（Methamphetamin│月26日刑鑑字第09│104.1公克││││內凹圖案）│││e）及3,4-亞甲基雙氧│00000000號鑑定書│││││（含夾鏈袋1個│││甲基命(MDMA:3,4-Meth││││││）│││ylenedioxymethamamin│││││││││e，俗稱搖頭成分。│││││││││2.檢出三級毒品硝甲西泮│││││││││（硝甲氮平，Nimetaze│││││││││pam，俗稱一粒眠）成│││││││││分。│││├────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────────┼────────┼──────┤│2│B、C│黃色圓形顆粒藥│111.45公克│110.64克│1.檢出二級毒品甲基安非│刑事警察局96年9│驗前含袋淨重││││錠（一面有 史努 ││（397顆）│他命（Methamphetamin│月26日刑鑑字第09│113.5公克││││比狗內凹圖案）│││e）成分。│00000000號鑑定書│││││（含夾鏈袋2個│││2.未檢出二級毒品3,4-亞││││││）│││甲基雙氧甲基安非他命│││││││││（MDMA，3,4-methylen│││││││││enedioxymethampheta│││││││││amine，俗稱搖頭丸）│││││││││成分。│││├────┼─────┼───────┼─────┼─────┼───────────┼────────┼──────┤│3│D│深黃色圓形藥錠│55.88公克│55.03克│1.檢出二級毒品甲基安非│刑事警察局96年9│驗前含袋淨重││││（一面有 史努比 ││（197顆）│他命（Methamphetamin│月26日刑鑑字第09│57.3公克││││狗內凹圖案）│││e）成分。│00000000號鑑定書│││││（含夾鏈袋1個│││2.未檢出二級毒品3,4-亞││││││）│││甲基雙氧甲基安非他命│││││││││（MDMA，3,4-methylen│││││││││enedioxymethampheta│││││││││amine，俗稱搖頭丸）│││││││││成分。││││││││││││└────┴─────┴───────┴─────┴─────┴───────────┴────────┴──────┘