裁判字號：福建連江地方法院93年簡上字第7號民事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：拆屋還地等
福建連江地方法院民事判決93年度簡上字第7號上訴人乙○○訴訟代理人 鄭庭壽 律師被上訴人 陳樂團 訴訟代理人 楊政雄 律師
簡維能 律師當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國93年8月10日本院連江簡易庭92年度連簡字第11號第1審判決提起上訴，經本院於民國94年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應將坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分（面積零點伍捌平方公尺）拆除並返還土地予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落於連江縣○○鄉○○段○○○○號土地（以下簡稱系爭324地號土地）為上訴人所有，同地段318、319地號土地（以下簡稱系爭318、319地號土地）原為訴外人甲○○所有，因甲○○遷居台灣，未申領前開土地所有權狀，於民國91年10月8日甲○○與上訴人合意，將系爭318、
319地號土地所有權讓與上訴人，由上訴人申請所有權狀，並將系爭318、319地號土地交付上訴人占有使用，是上訴人就上開土地為有權占有人，而被上訴人所有坐落於連江縣○○鄉○○段○○○○號土地、門牌號碼為連江縣莒光鄉田沃村
67號房屋（以下簡稱系爭房屋），於91年9月間遭火災燒毀，於同年10重建時，被上訴人越界侵及上訴人前開系爭324、318、319地號土地，經上訴人請求拆除，被上訴人卻置之不理，上訴人自得依民法第767條前段及第962條前段之規定，請求被上訴人應將系爭324、318、319地號土地內如土地複丈成果圖所示A、E、F、G部分之建築物拆除，並將土地交還上訴人等語。
二、被上訴人則以：依連江縣地政事務所土地複丈成果圖之測量結果，雖認系爭房屋占用上訴人所有之系爭324地號0‧58平方公尺，惟兩造比鄰而居，被上訴人於91年間重修系爭房屋時，上訴人並未出國，上訴人亦僅就被上訴人占用系爭318、319地號土地表示異議，未對被上訴人占用系爭324地號土地提出異議，是依民法第796條之規定，上訴人除得請求被上訴人購買占用部分之土地，或請求損害賠償外，不得請求被上訴人移去或變更越界建築部分之建物，至於系爭318、
319地號土地上訴人並非土地所有權人，上訴人並無民法第
767條物上請求權之適用，而上訴人雖提出訴外人甲○○91年10月8日所出具之同意書，該同意書之內容為「立同意書人甲○○茲有坐○○○鄉○○段318、319地號兩筆土地，屬本人祖先遺留，因當年遷台定居不便，迄今尚未申請所有權狀，今轉讓給乙○○先生，由其名義申請土地所有權狀」，衡其內容，至多僅能證明雙方間有權利移轉之事實，而不能據以證明上訴人有占用此一事實狀態，被上訴人於88年及91年亦分別請甲○○出具同意書，就系爭房屋所占用系爭318、319地號土地部分，同意被上訴人使用，系爭318、319地號土地係由被上訴人占用，非由上訴人占用，是以上訴人亦無法依民法第962條之規定主張權利等語，資為抗辯。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回，訴訟費用由上訴人負擔。上訴人就敗訴部分聲明不服，求為判決：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應將系爭324、318、319地號土地內如土地複丈成果圖所示
Ａ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之建築物拆除，並將土地交還上訴人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴。
四、兩造不爭執之事實：㈠上訴人為系爭324地號土地之所有權人。
㈡系爭房屋占用上訴人所有之系爭324地號土地0‧58平方公尺。
㈢系爭房屋占用系爭318、319地號土地面積為37‧02平方公尺。
五、兩造爭執之事項為：㈠被上訴人之系爭房屋有無越界建築規定之適用？㈡就系爭房屋占用系爭318、319地號土地部分，上訴人可否依
據民法第962條之規定，請求被上訴人拆屋還地？
六、本院判斷如下：㈠程序上之事項：
按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一因第一審法院違背法令致未能提出者。二事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴訟法第447條第1項定有明文，此規定對於簡易程序之上訴程序亦準用之（同法第436條之1第3項參照）。而民事訴訟程序第2審程序採續審制，為避免當事人遲至第2審程序始提出新攻擊或防禦方法之習慣，忽視第1審程序之重要，降低第1審程序之功能，不僅延滯訴訟，抑且嚴重破壞審級制度之精神，耗費司法資源，並造成對造當事人時間、勞力及費用之浪費，故民事訴訟法第447條規定第2審程序限制當事人提出新攻擊或防禦方法之原則，復為維持兩造當事人之實質公平，例外仍許提出之（同條但書參照）。本件上訴人於本院準備程序終結後，始具狀聲請傳訊證人丙○○及調閱福建連江地方法院檢察署94年度他字第4號卷宗，惟因證人甲○○經原審及本院屢次傳訊皆未到庭作證，而證人丙○○係在場見證上訴人與甲○○為系爭318、319地號土地讓渡之人，甲○○亦因本件土地糾紛情事，經上訴人向福建連江地方法院檢察署告訴甲○○涉嫌詐欺情事，並經福建連江地方法院檢察署傳訊出庭說明本件土地買賣始末，是上訴人聲請傳訊證人丙○○及調閱福建連江地方法院檢察署94年度他字第4號卷宗，僅係對於在第1審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，自符合民事訴訟法第447條第1項但書規定之情形，應准許之。
㈡被上訴人之系爭房屋有無越界建築規定之適用？
⒈按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越
界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條前段所明定。惟該條所謂鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體，有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設。次按主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任，且所謂知其越界之知與不知，應就個人情事定之，非決於客觀之情事，分別有最高法院67年台上字第800號、45年台上字第931號、77年度台上字第1464號判例、判決可參。是以被上訴人主張前揭鄰地所有人之容忍義務，除需證明越界占用他人土地之房屋係於建築當時即已越界，而被越界占用之鄰地所有人於該越界房屋建築當時即知其越界情事而不表示異議，且應就上訴人主觀認知證明，非取決客觀情事而為判斷標準，其理灼然至明。
⒉上訴人主張：被上訴人所有之房屋於91年9月間遭火災燒
毀，於91年10月間修築系爭房屋時，因占用到其土地，且被上訴人並未取得建築執照，屢經其制止仍置之不理，其為了維護公共利益及個人權益，除了向連江縣政府陳情而不獲處理外，並又向監察院檢舉等語，被上訴人則抗辯：上訴人所主張越界建築之部分，只有系爭318、319地號部分，並不包括系爭324地號云云。經查，兩造間因修建房屋越界所生之糾紛，上訴人曾報警處理，此有連江縣警察局莒光警察所93年7月3日連警莒刑字第0930000234號函所示「92年1月5日約15時許，乙○○先生至本所報案稱與鄰知雙方請依法申請鑑定；另同年1月6日上午雙方亦因上述土地問題互不相讓，乙○○先生阻止陳樂團先生房屋重建施工，再經本所排解，並請渠等向地政單位申請鑑界在案」等語，而上訴人因被上訴人修築系爭房屋，於91年10月4日、92年1月20日、92年4月17日分別向連江縣政府及監察院申訴、舉發被上訴人有違規建築等情事，上訴人於向監察院之舉發函中雖僅提及「陳樂團所建造之違建物，其中有部分土地占用田沃段318、319地號土地」等語，未敘及系爭324地號土地部分，惟參酌證人即承攬被上訴人房屋修繕工程之建商 陳滿國 於第一審時證稱：於修繕過程中，有聽到上訴人主張被上訴人占用到土地，時間應該是在開工時，雙方所爭執的包括上訴人向甲○○所買的土地及舊水溝的部分，但因其將放樣及模版工程轉包給 陳振隆 ，所以舊水溝的位置，其並不清楚等語（參原審卷第134頁至第136頁），而證人陳振隆於第一審時結證：系爭房屋從91年底開始施工，到92年7、8月間完工，施工時其在場，雙方的確有爭執，其所指的水溝即是複丈成果圖上之水溝，亦即雙方所指之舊水溝等語（參原審卷第137頁），從證人陳滿國之證述內容可知，上訴人除對於系爭318、319地號部分有爭執外，另對於舊水溝之位置亦有爭執，而舊水溝之位置即為連江縣地政事務所土地複丈成果圖所示
Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ部分（○○○鄉○○段324、317、319、
318地號土地），而上開舊水溝已遭被上訴人所修建之系爭房屋所蓋住（見第一審93年5月6日勘驗筆錄），是雙方所爭執之部分除系爭318、319地號外，另包含324地號部分，被上訴人於修建系爭房屋時，上訴人已對於被上訴人越界建築之部分表示異議，是本件殊無民法第796條越界建築之適用。再者，民法第796條所定鄰地所有人之忍受義務，係為土地所有人所建房屋之整體有一部分逾越疆界，若予拆除，勢將損及全部建築物之經濟價值而設，本件被上訴人所有之系爭房屋，占用到系爭324地號土地面積亦僅為0‧58平方公尺，而系爭房屋之整體面積共有186‧
24平方公尺，就系爭房屋之結構而言，亦僅屬房屋之一角，並不會因為拆除，而毀損系爭房屋之整體經濟價值，亦應無適用前開越界建築之規定而賦予鄰地所有人忍受之義務。
㈢就系爭房屋占用系爭318、319地號土地部分，上訴人可否依
據民法第962條之規定，請求被上訴人拆屋還地？⒈按占有人，其占有被侵奪者，得請求返還其占有物，占有被妨害者，得請求除去其妨害，民法第962條定有明文。
又占有被侵奪、妨害者，依民法第962條規定，其占有人固得請求返還其占有物或除去其妨害，但所謂占有人，必就其占有物有事實上之管領力，否則，即使對於占有物有合法權源，亦不能本於占有請求返還，最高法院64年台上字第2026號判例意旨可資參照。而所謂占有係指對於物有事實上管領力，民法第940條規定甚明，而所謂有事實上之管領力，係依一般社會觀念，足認一定之物已具有屬於其人實力支配下之客觀關係者，即可謂有事實上之管領力，亦即對於物已有確定與繼續之支配關係，或者已立於得排除他人干涉之狀態者，均可謂對於物已有事實上之管領力，故對於不動產，已有使用或管理上之情形者，即足當之，例如將土地圍以籬笆，土地予以耕種屬之。
⒉上訴人主張：其於91年10月8日與系爭土地之前占有人即
訴外人甲○○訂立同意書，內容載有「立同意書人甲○○茲有坐○○○鄉○○段318、319地號兩筆土地，屬本人祖先遺留，因當年遷台定居不便，迄今尚未申請所有權狀，今願轉讓給乙○○先生，由其名義申請土地所有權狀」等語，並據甲○○於福建連江地方法院檢察署偵查中亦供述：其有將系爭318、319地號土地賣給乙○○等語參之，雖堪信為真實。惟查，上訴人雖與訴外人甲○○就系爭318、319地號土地訂立讓渡契約，然上訴人非必就系爭318、
319地號土地有事實上之管領力，仍應視實際狀況，依客觀之關係加以判斷之，亦即不因上訴人與甲○○訂立讓渡契約，即認上訴人當然對系爭318、319地號土地有事實上之管領力，是以上訴人據此主張其自91年10月間起即占有系爭318、319地號土地，尚非可採。
⒊被上訴人辯稱：其所有之系爭房屋因占用系爭318、319地
號部分土地上，於88年及92年分別請系爭318、319地號土地之原占有人甲○○出具同意書等語，據甲○○於福建連江地方法院檢察署偵查中供稱：88年前陳樂團打電話告知蓋房子會占到一些土地，面積多少不清楚，其兩邊都有簽立切結書，陳樂團是火燒後才蓋房子，應是92年的事等語，並據證人即上訴人之妻 劉連金 於本院審理時證稱：甲○○將地賣給上訴人時，是空的沒有用，在被上訴人蓋房子後，上訴人亦在旁邊蓋一小房子放鍋爐等語參之，然姑不論被上訴人修建系爭房屋是否按舊房屋之原址抑或超出原有之範圍重建，惟上訴人既未曾占有使用系爭房屋所占用之318、319地號土地部分，亦即上訴人並非系爭318、319地號該部分土地之占有人，並不符合民法第962條所規定占有人之要件，是以不論上訴人與甲○○就系爭318、319地號土地之讓渡契約是否有包括被上訴人系爭房屋所占用到系爭318、319地號土地部分，上訴人均不得依據民法第
962條之規定提起本訴，至上訴人與甲○○間之讓渡契約是否有包括系爭房屋所占用318、319地號土地範圍，尚與本件判決結果不生影響，本院即無審究之必要。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人無權占有系爭324地號土地，上訴人於被上訴人越界建築時即表示異議，堪信為真實，被上訴人所辯系爭房屋有民法第796條規定之適用，為不足採，從而，上訴人本於所有物返還請求權之法律關係，請求被上訴人應將坐落連江縣○○鄉○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分（面積0‧58平方公尺）拆除並返還土地予上訴人，為有理由，應予准許；本件上訴人主張其為系爭31
8、319地號土地之原占有人，被上訴人現無權占有系爭318、319地號土地，為不足採，被上訴人抗辯上訴人非系爭318、319地號土地之原占有人，尚屬可信，是則上訴人依民法第962條占有之法律關係，請求被上訴人就系爭318、319地號土地上如附圖所示Ｅ、Ｆ、Ｇ之建物予以排除，並返還土地予上訴人，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件判決之基礎已臻明確，上訴人尚聲請訊問證人甲○○，因本院依其陳報甲○○地址為送達，均因查無此人而無法送達，以及兩造其餘攻擊防禦方法或舉證，核與本件判決之結果無影響，自無再行調查或一一審酌之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國94年5月24日
民事庭審判長法官洪曉能
法官莊明達法官張淑華以上正本係照原本作成本判決不得上訴。
中華民國94年5月24日
書記官吳秀治