最高法院95年度台上字第679號民事判決

裁判字號：最高法院95年台上字第679號民事判決

裁判日期：民國95年04月13日

裁判案由：給付資遣費等

最高法院民事判決九十五年度台上字第六七九號
上訴人統聯汽車客運股份有限公司
號法定代理人丁○○訴訟代理人 林敏澤 律師複代理人 李亭萱 律師被上訴人甲○○
乙○○
號丙○○
12號上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十三年十月十四日台灣高等法院高雄分院第二審判決（九十三年度勞上字第六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：被上訴人甲○○、乙○○及丙○○分別於民國七十九年二月二十八日，七十九年二月二十八日，七十九年十一月二十八日受僱於上訴人擔任駕駛員，於八十七年十一月三十日，遭上訴人以非法罷工及曠職為由解僱，惟伊等並未參與罷工，且未曠職，上訴人解僱伊等係屬非法，兩造間之僱傭關係仍屬存在。上訴人自八十七年十二月一日起至九十二年一月三十一日止，已積欠五十個月之工資，茲請求按月依投保薪資額新台幣（下同）三萬三千三百元計算，經扣除伊等於上開期間之工作所得後，甲○○、乙○○及丙○○先依序請求十一萬七千零八十二元、十五萬元及十五萬元之工資。又雇主不依勞動契約給付工作報酬者，勞工得不經預告終止契約，乃以起訴狀繕本之送達，為終止兩造間勞動契約之意思表示，兩造勞動契約既經終止，上訴人自有給付資遣費之義務，而伊等三人於上訴人公司繼續任職之期間分別為十三年、十三年及十一年二月，計算資遣費之基數分別為十三、十三及十一又六分之一個月，則甲○○、乙○○、丙○○可分別請求之資遣費為四十三萬二千九百元、四十三萬二千九百元及三十七萬一千六百二十八元等情。爰依勞動契約之法律關係，求為命上訴人給付甲○○五十四萬九千九百八十二元〔即㈠工資：十一萬七千零八十二元＋㈡資遣費：四十三萬二千九百元〕、乙○○五十八萬二千九百元〔即㈠工資：十五萬元＋㈡資遣費：四十三萬二千九百元〕、丙○○五十二萬一千六百二十八元〔即㈠工資：十五萬元＋㈡資遣費：三十七萬一千六百二十八元〕，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，加計法定遲延利息之判決。
上訴人則以：被上訴人係伊所僱用之駕駛員，竟於八十七年十一月二十三日起至同年月二十七日止，進行非法罷工及連續曠職三日，伊乃依法予以解僱，並無不合；又被上訴人之平均工資應以本俸每日四百零六‧五元計算等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張甲○○、乙○○及丙○○分別於七十九年二月二十八日，七十九年二月二十八日，七十九年十一月二十八日受僱於上訴人擔任駕駛員，於八十七年十一月三十日，經上訴人以其等非法罷工與曠職三日為由予以解僱之事實，業據提出勞工保險被保險人投保資料表、勞工保險卡（均影本）為證，並為上訴人所不爭執。上訴人主張被上訴人於上開罷工期間，有拒派或拒開之非法罷工及連續曠職三日之行為，固據提出值勤狀況製作之駛車憑單為憑。上開駛車憑單之「缺勤情況」及「備註」分別記載：㈠甲○○部分：⑴八十七年十一月二十三日「曠職」、「拒派」；⑵八十七年十一月二十四日「曠職」、「拒開」；⑶八十七年十一月二十六日「曠職」、「拒派」；⑷八十七年十一月二十七日「曠職」、「未到」。㈡乙○○部分：⑴八十七年十一月二十三日「曠職」、「1630到時」；⑵八十七年十一月二十五日「曠職」、「拒派」；⑶八十七年十一月二十六日「曠職」、「拒派」；⑷八十七年十一月二十七日「曠職」、「未到」。㈢丙○○部分：⑴八十七年十一月二十四日「曠職」、「拒開」；⑵八十七年十一月二十五日「曠職」、「拒派」；⑶八十七年十一月二十六日「曠職」、「拒派」。惟依證人即上訴人當時之站管人員 侯銅生 、 李漢麒 （原判決誤載為 李漢麟 ）及副站長 林世哲 證述被上訴人於上開期間均有至公司報到，係因當天沒有出車，故在駕駛憑單上勾「曠職」；參以上訴人於另案訴請被上訴人損害賠償事件（即原審九十年度上字第三二一號）中，自承於上述期間為避免損害擴大，基於安全考量，而收回車輛鑰匙等情，足認上開期間，上訴人之行車調度極為混亂，無法依一般管考規則管制出勤狀況，則上訴人當時既掌控行車之調度，被上訴人縱曾至調度室報到預備發車亦不可得，況被上訴人若有連續曠職之意，其等即無須前往報到之理，自難僅以上訴人所提之駛車憑單所載及上開證人所述，即認被上訴人有連續曠職三日之情事。又上訴人提出翻攝自中天新聞之照片中之一人確為甲○○本人，惟上開照片上參與者所舉之布條上書寫：抗議統聯、統聯草菅人命、待遇不合理等字眼。顯係員工認為待遇不合理，為爭取合理之待遇，而舉布條抗議，尚難認為係上訴人所稱之罷工行為。從而，上訴人以被上訴人非法罷工或連續曠職三日為由予以解僱，為不合法，兩造間之僱傭關係不因此而消滅。上訴人未給付被上訴人所主張期間內之工資，為兩造所不爭執，而被上訴人復以起訴狀繕本之送達，為終止兩造間勞動契約之意思表示，依法上訴人有給付資遣費之義務。又上訴人給付乙○○八十七年七月份之本薪為一萬二千一百九十五元，逾時津貼為六千二百五十元，功績獎金為二萬九千五百五十八元，安全獎金為三千元，載客獎金為七千七百十七元，合計五萬八千七百二十元；給付丙○○八十七年七月份之本薪為一萬二千六百零二元，逾時津貼為六千三百零九元，功績獎金為三萬二千三百九十一元，安全獎金為三千元，載客獎金為八千零三十六元，合計六萬二千三百三十八元；甲○○所領取之薪資項目與乙○○、丙○○均屬相同，並為上訴人所不爭執，上訴人雖否認假日津貼、逾時津貼、功績獎金、安全獎金及載客獎金等給付係工資性質，惟斟酌上開薪資名目中之本薪僅為一萬二千餘元，而其他假日津貼等金額竟反而高達四、五萬元，超過本薪數倍，且其他假日津貼等又為經常性給與，每月之數額未固定，但已足認被上訴人之工資，即因工作而獲得之報酬，為其勞動對價而給付之經常性給與，應不只本薪部分，因加計假日津貼等金額均已逾五萬元，該數額非每月固定，而參酌上訴人為被上訴人投保勞工保險之薪資數額為每月三萬三千三百元，則以此為計算工資之基準，自屬合理，被上訴人主張每月工資及月平均工資均為三萬三千三百元，應為可採。上訴人主張以本薪為計算工資，顯不足採。按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，但受僱人轉向他處服勞務所取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第四百八十七條定有明文。本件兩造間之僱傭關係既仍存在，而上訴人受領勞務遲延，被上訴人自得請求上訴人給付該段時間之報酬。被上訴人請求自八十七年十二月一日起，至九十二年一月三十一日止，合計五十個月，以每月薪資三萬三千三百元計算，原可請求之工資各為一百六十五萬元，然因甲○○、乙○○及丙○○於上開期間內轉向他處服勞務所取得之利益，依序為一百五十四萬七千九百十八元，一百四十一萬八千一百二十二元，一百二十一萬八千六百十六元，為兩造所不爭執，經扣除上開時間勞動所得之報酬，甲○○、乙○○、丙○○可分別請求之工資為十一萬七千零八十二元、十五萬元及十五萬元。又兩造勞動契約業經被上訴人表示終止，甲○○、乙○○及丙○○可請求之資遣費各為十三年、十三年、十一年又六分之一，亦為兩造所不爭執，以月平均工資三萬三千三百元計算，得請求之資遣費數額分別為四十三萬二千九百元、四十三萬二千九百元及三十七萬一千六百二十八元，自屬有據，應予准許等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十五年四月十三日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年四月二十六日
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