臺灣高等法院臺南分院93年度上易字第200號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上易字第200號民事判決

裁判日期：民國94年04月12日

臺灣高等法院臺南分院民事判決93年度上易字第200號上訴人乙○○被上訴人甲○○上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國93年9月27日臺灣臺南地方法院92年度訴字第997號第一審判決提起上訴，被上訴人為訴之減縮，本院於94年3月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過「新台幣玖拾貳萬柒仟捌佰元，及自九十二年五月十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：上訴人於88年3月12日起，陸續持訴外人 吳玉晨 （即 吳秀卿 ）、 林紫穎 （即 林秋吟 ）、 蘇秀媛 、 宋德峰 、 林榮秋 等人所簽發之支票背書後向伊借款，伊部分以現金交付、部分直接匯入上訴人指定之中國信託銀行、臺灣土地銀行、上訴人妻陳 蔡銀秀 所有之彰化銀行之帳戶，經上訴人於88年10月3日整理收回票據紀錄核算積欠金額後，交付如原判決附表1編號1至6所示之6紙支票（下稱系爭支票），約定以支票發票日為借款清償日，但遭退票，而不獲清償；嗣上訴人以訴訟用索回支票，另於同年11月16日再向被上訴人借款3萬元，用以支付全國律師事務所 費顯秦 之律師顧問費，伊以現金交付予上訴人妻 陳蔡銀秀 ，約定一個月後清償，詎料上訴人屆期不為清償，於同年11月26日簽立以其妻之不動產設定抵押權亦未履行，屢催均未置理等語，爰依消費借貸之法律關係，起訴請求上訴人給付1,057,800元及自支付命令聲請狀繕本送達翌日（即92年5月15日）起算之法定遲延利息。原判決判命上訴人給付957,800元及自92年5月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回其餘請求（被上訴人就敗訴部分則未聲明不服，業已確定），上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人另在本院為減縮請求為「上訴人給付957,800元，及其中927,800元自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即民國92年5月15日起、其中30,000元自92年6月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息」。而聲明求為判決：駁回上訴。
二、上訴人則以：伊僅擔任訴外人尚品光學公司以客票票貼方式向被上訴人借款之介紹背書人，因借貸方互不相識，而由被上訴人混合或以現金或有多張票一次匯或一張票款多次匯款予伊，由伊轉交尚品公司方式交付借款；伊雖在背書後交付系爭支票予被上訴人，惟所負背書人責任之時效已完成；又伊有收受被上訴人匯款轉交款項2,211,189元，不包括系爭支票之借款，伊不知悉訴外人尚品公司是否有收受借款，且該款項業以原判決附表3所示之客票提示抵償完畢；因被上訴人未交付借款而經伊收回系爭支票，即非該等支票之債權人或執票人，不得持支票影本主張權利；兩造間之借貸利息以月息一分半計算，支票到期後由發票人付款，伊確有簽立利息計算單據，因兩造商議計算扣除期前利息，亦寫明票貼字樣，另上訴人亦有書立抵押權設定所需資料字據。伊未借用原判決附表1編號8之款項，此與伊曾交付律師顧問費3萬元無關，係被上訴人與伊妻陳蔡銀秀共同合資對於系爭支票發票人為訴訟請求，為分攤律師顧問費而交付陳蔡銀秀，因兩造對尚品公司有借款債權，始至 侯清治 律師事務所研究，對系爭支票發票人為訴訟請求，惟各自分擔律師顧問費用等情，以資抗辯。對原判決判命給付957,800元及利息部分提起上訴，聲明求為判決：
㈠原判決關於不利上訴人部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第63、64、169頁）：㈠被上訴人持有原審判決附表1編號1至6所示系爭支票影本
，係上訴人所交付，正本由上訴人取回，部分作為訴訟使用，部分還給尚品公司。
㈡被上訴人在88年間自台新銀行帳號匯到上訴人在中國信託
銀行000-000-0000000000號、臺灣土地銀行000-000-00000000號、上訴人妻陳蔡銀秀在彰化銀行000-000-0000000000號等帳戶，共2,211,189元。
㈢上訴人曾簽立借款利息計算單，及於88年11月26日書立不動產設定抵押權所需資料字據予被上訴人。
㈣上訴人交給被上訴人有關尚品公司的客票，上訴人都有在
支票上背書，除了系爭支票外，被上訴人已兌領如原審判決附表三所示金額共2,236,550元。
㈤上訴人曾以自己或陳蔡銀秀之名義聲請本票裁定或支付命
令者高達27件：臺南地方法院88年度促字第54889、51626、55422號、89年度促字第32651、32652、35287、35771、39457、37696號、90年度票字第4479號、90年度促字第5780號等非訟事件案卷；臺灣高雄地方法院89年度促字第45435、45436、45437、50917、50918、53445、55644、61770、61771、62902、62903號、89年雄簡字第683號、90年雄簡聲字第72、90號等民事案卷，每件均就1至3紙以上之支票為之。
㈥被上訴人於88年11月16日在臺南東寧路郵局以現金3萬元交付予上訴人之妻陳蔡銀秀。
四、被上訴人另主張係上訴人持尚品公司之客票背書後交付向伊借款等語；上訴人則以係伊介紹尚品公司以客票直接向被上訴人借款，伊僅在所交付客票上背書並幫忙將借款轉交借款人等語置辯。經查：
㈠本件上訴人自承被上訴人與尚品公司互不相識，被上訴人
豈敢同意以客票借款？在借款過程中，係由上訴人在客票背書後交付被上訴人，被上訴人將所借款項，或當面以現款、或數支票一筆或一支票數筆以匯款方式匯入上訴人帳號方式進行，如係被上訴人與尚品公司為直接借貸，被上訴人應會將所借款項匯至尚品公司之帳戶，可留有交付借款之資料可查。況如上訴人所主張，被上訴人由票貼之支票已兌領票款2,236,500元，可見上訴人交付予被上訴人借款之客票信用良好，在多次借款後，被上訴人應可信賴而可直接與上訴人所主張之借款人即訴外人尚品公司交易即可，何需再透過上訴人轉交借款，況透過第三人轉交借款，不僅增加借款之成本（匯款之手續費用、第三人傳達之時間成本），且增加日後追償及證明借款存在之困難度，除非借款人係以自己名義借貸後轉借他人之意思，否則被上訴人何需甘冒風險。
㈡上訴人不僅代被上訴人轉交借款，另又詳細計算每筆借款
之利息金額，在借款條列明後交付予被上訴人，此有被上訴人提出而為上訴人所不爭之借款條在卷可參（本院卷第138-141頁），其中上訴人計算利息為日息萬分之5即月息1分5；又上訴人就臺灣臺南地院89年度執字第26268號、90年度執字第21672號執行案件之參與分配狀附件之應收票款及票貼明細表，上訴人借款給發票人 林卉姍 之利息為日息萬分之9即月息2分7，有參與分配狀附應收票款及票貼明細表在卷可稽（見原審卷㈢第28至34頁）。觀之前揭借款條，詳列32筆借款及票貼利息，若非上訴人獲有利益，何需如此大費周章詳細計算每筆借款之借貸天數，計算應付日息總額，再扣除為應匯付款之金額。又若上訴人僅為單純之介紹人，何以可以從被上訴人提出之台新銀行存摺明細中，單以明細表記載之票據號碼，即可知係何人簽發，並整理出其所介紹並背書後交付被上訴人之26紙客票明細表（原審卷㈠71號），實與常情有違。上訴人辯稱僅為介紹人且未收取任何利潤乙節，即無可採。被上訴人主張上訴人向被上訴人借錢轉借給他人以賺取利差，堪可採信。
㈢上訴人稱僅介紹訴外人尚品公司向被上訴人借款，而尚品
公司均持客票向被上訴人借款云云，然查上訴人交付被上訴人持有提示兌現之尚品公司所有之客票中，上訴人除在系爭6紙支票上背書外，另在訴外人「吳玉晨」簽發，發票日為88年4月30日、5月31日、6月30日、8月31日、10月5日，票據號碼為AS0000000號、AS0000000號、AS0000000號、AS0000000號、AS00000000號，票面金額為2萬元、5萬元、5萬元、214,500元、105,000元等5紙支票；訴外人「宋德峰」簽發，發票日為88年8月5日、票據號碼AS0000000號，票面金額16萬元之支票；訴外人「林紫穎」簽發、發票日為88年8月31日、88年7月31日、88年8月31日，票據號碼BA0000000號、BA0000000號、BA0000000號，票面金額25萬元、68,900元、57,600元等3紙支票，上訴人均在上開支票上背書，有臺灣中小企業銀行博愛分行於92年10月13日檢送支票正反面影本，陽信商業銀行東寧分行於92年10月22日，以陽信東寧字第9200000220號函檢送支票影本在卷可參（原審卷㈡第112至120、139至142頁）。
而上訴人自陳交付予被上訴人尚品公司所有之客票，其均在支票上為背書，而其中客票已由被上訴人兌領者達2,236,550元（如原判決附表3），為兩造所不爭（見本院卷240頁），由上訴人之以年薪108萬餘元之薪資所得，有扣繳憑單在卷可按（見原審卷㈠第164頁），何以在短短六個月（自88年3月31日至同年10月6日）甘願背負高達2,236,550元之票據背書債務，故上訴人主張其僅為介紹人單純交付借款云云，尚難採信。
㈣縱如上訴人所稱：兩造借貸有約定利息是月息1分半，支
票到期後，由發票人付款等語（見原審卷㈠第60頁），為被上訴人所不爭。惟其借貸關係仍在兩造之間，由發票人在支票到期後付款，僅是清償借款之方法而已，並不會因借貸雙方約定由支票發票人清償借款，及被上訴人在此之前曾持有發票人之其他支票而由支票發票人兌領款項（原審卷㈠第83頁），而變更借貸契約之雙方當事人，或由支票發票人承擔借款債務之意思，亦不能認兩造間有何「債權移轉」之合意，故仍以被上訴人所稱：「我們是這樣約定的，不過是被告向我借款的」，主張借貸契約存於兩造之間，應屬可採。
㈤又經調閱臺灣臺南地方法院檢察署92年度發查字第217號
妨害名譽等案卷，被上訴人於92年2月14日在臺灣臺南地方法院檢察署接受檢察事務官訊問時，被上訴人陳稱：「（與乙○○之債務有無計息）月息1.5分利，是針對一欄表中編號1-6，編號7-8未計息係因乙○○說他被倒2000萬，我因朋友關係，所以未計息」（見偵查卷第17-1頁），亦表示僅編號7-8出借給上訴人自用部分不計息，對票貼部分，則有計息。整份筆錄經查被上訴人並未陳稱「錢如果是乙○○要借的，我就沒有跟他收利息」等語。是上訴人以訊問筆錄所無之被上訴人於訊問時所稱「錢如果是乙○○要借的，我就沒有跟他收利息」等語（見本院卷第35頁反面），而票貼部分之借款均有計息，即謂該票貼部分之借款，非上訴人所借，自無可採信。
㈥又證人即當時代上訴人辦理票據相關請求之全國律師事務
所法務人員費顯秦到院證稱：「我認識兩造，他們來過我們事務所，因為上訴人有一些債務的問題要請教律師，所以上訴人夫妻與被上訴人曾前往我之前任職的侯清治律師事務所，談論訴外人（林卉姍、林紫穎、左營高麥眼鏡行、尚品公司、吳玉晨）積欠上訴人借款債務。我們事務所幫上訴人寫書狀，有支付命令、假扣押、本票裁定，我不清楚郭先生為何在場，但是債務要如何處理，都是上訴人跟我們談。聲請人會列上訴人的妻子，是因為上訴人認為他是老師比較不方便，所以我們在88年間協助上訴人夫妻撰寫書狀，另有陪同上訴人到新化強制執行。…這些我們所處理的票據，都是上訴人交給我的。列何人為債權人或聲請人，都是依上訴人的意思」、「（提示被上訴人起訴所附的票據，問證人這些票據是何人拿去的？）原本是上訴人交付的，經核對無誤之後，才還給上訴人。當時交付的票據共有幾張，我已經不記得了，但分好幾批，依到期時間先後處理。這些票據大部分都在台南、高雄地院聲請」等語明確（見原審卷㈢第17至20頁）。並經本院調閱臺灣臺南地方法院88年度促字第54889、55422號、89年度促字第32651、32652、35287、35771、37696、394
57、51626號、90年度促字第5780號、90年度票字第4479號等非訟事件案卷，89年度裁全字第5、55號、89年度執全字第16、2296、3372號、89年度執字第26268號、90年度執字第21672號、90年度執全字第2865號、92年度執字第13443號等民事執行案卷；臺灣高雄地方法院89年度雄簡字第683號、90年度雄簡聲字第72、90號、89年度促字第45435、45436、45437、50917、50918、53445、55644、61770、61771、62902、62903號等民事案卷查核屬實。
上訴人亦自承：「被上訴人所提出的票據影本，都是我帶去事務所交給被上訴人的」等語無訛（原審卷㈢第17至21頁）。若上訴人僅單純為尚品公司介紹金主，於尚品公司交付之客票遭退票時，上訴人何需積極以自己或配偶陳蔡銀秀之名義，對尚品公司客票之發票人林紫穎、吳玉晨（即吳秀卿）等人，聲請本票裁定、支付命令，並強制執行其等之財產。上訴人所辯僅為借款之介紹人云云，顯不足採；被上訴人主張上訴人係向其借款後，轉貸他人賺取利差乙節，較為可採。
從而，上訴所辯伊僅介紹尚品公司以客票直接向被上訴人借款並轉交所借款項，伊僅為「介紹背書人」並非借款人云云，實無可採。被上訴人主張係上訴人持尚品公司之客票背書後交付向伊借款等語，堪可採信。
五、就被上訴人主張上訴人借款927,800元部分：被上訴人另主張上訴人原持原判決附表2之客票調現借款981100元，於88年10月3日以除編號⒉外之系爭支票並交付現金53,300元，換回除編號⒍外之原判決附表2之支票，嗣以要向票據債務人訴追取走系爭支票，尚積欠系爭支票票面金額之借款927,800元等語；上訴人則以曾拿如原審判決附表1、2的客票向被上訴人調現，但被上訴人並沒有交付票款，過了約壹個月就收回該些支票提示云云置辯（本院卷第62、65頁）。經查：
㈠依兩造所不爭之借款方式，係上訴人於用錢前五日左右先
將載明借款金額及利息之借款條交付被上訴人，被上訴人於是日前後或以匯款或以現金交付上訴人，被上訴人因交付借款而取得票貼支票，屆期提示以為清償。是比對兩造不爭執之被上訴人之匯款、借款條及兌現之票貼支票（本院卷第124-137,148-141,165頁），可知兩造之金錢借貸往來情形：
⒈被上訴人曾匯款予上訴人如原判決附表所列，如上所
述外，被上訴人曾於88年①3月12日匯10萬元、②6月30日匯款153,614元、③7月9日匯款344,960元、④7月20日匯款178,340元、⑤9月3日匯款499,000元，業據被上訴人提出交易明細表、借款條、對帳單為證（見本院卷第124-137頁）。另上訴人在所交付之7月9日借款條上載明已收30萬元，應退回551元（見本院卷第140頁），是堪可採信被上訴人主張有在同日匯款25萬元之事實為真實。
⒉依上訴人所提出主張被上訴人已兌現之支票為如原判決附表所示。其在本院另主張被上訴人另有提示兌現：
於88年①4月20日兌現12,720元、16168元、②4月30日兌現15,100元、③5月31日兌現5萬元、④7月5日兌現20萬元、⑤7月30日兌現5萬元、⑥7月31日兌現85,000元、⑦8月31日兌現5,410元、68,900元、55,000元、118,500元（見本院卷第165頁），為被上訴人所否認，上訴人則未能舉證以實其說，尚難憑採。
⒊另上訴人自認為真正之借款條（見本院卷第138-141頁
），與上述匯款、交付現款，及兌現票貼支票比對：⑴88年3月12日之借款條（見本院卷第138頁），被上訴
人應付208,037元，而所取得之六張票貼支票（3月31日、4月30日各2萬元、4月30日17,500元、93,200元、5月31日5萬元、6月30日13,470元）均獲兌現，可見雖被上訴人僅匯10萬元，惟其餘款項應均已付清。
另無借款條資料而被上訴人仍於88年4月8日兌現4月6日支票145,000元，堪可認被上訴人在此前應已如數借給，始可能取得票貼支票提示兌現。
⑵88年4月15日借款條（見本院卷第139頁上），被上訴
人有匯款165,665元，票貼支票17萬元亦有在6月7日兌現。
⑶88年5月4日借款條（見本院卷第139頁中），被上訴
人應付163,286元，有匯款13萬元，票貼支票（5月31日57,500元、57,500元、6月31日51,300元)，屆期均有兌現。被上訴人其餘款項應已付清。
⑷88年5月21日借款條（見本院卷第139頁下），被上訴
人應付146,625元，有匯款，票貼支票7月5日15萬元屆期有兌現。
⑸88年6月11日借款條（見本院卷第140頁上），被上訴
人應付155,600元，有匯款，票貼支票8月5日16萬元屆期有兌現。
⑹88年7月9日借款條（見本院卷第140頁中），被上訴
人應付524,942元，有匯款344,942元，票貼支票（7月31日61,450元、8月31日214,500元、237,000元、9月30日25,700元)，屆期提示除237,000元支票外，均有兌現。被上訴人另於7月20日匯款178,340元；兩造就該部分借款及票貼支票均未有爭執，被上訴人其餘款項應均已付清。
⑺88年7月9日借款條（見本院卷第140頁下），被上訴
人應付299,449元，書面載明已收30萬元，應退回551元，票貼支票（8月31日25萬元、57,600元)，屆期提示均有兌現。
⑻88年8月4日借款條（見本院卷第141頁右上），被上訴人應付363,026元，已匯款163,026元，票貼支票：
8月31日118,500元依上訴人表示有兌現、10月5日
127,000元、127,000元均未兌現。⑼88年8月9日借款條（見本院卷第141頁左上），被上訴人應付480,273元，有匯款270,196元，票貼支票：
除10月5日105,000元有兌現外，9月30日273,600元、11月5日87,500元、92,500元均未兌現。
⑽88年9月3日借款條（見本院卷第141頁下），被上訴
人應付882,742元，有交付499,000元，票貼支票：除
10月5日105,000元、83,000元有兌現外，餘9月30日318,400元、10月5日12萬元、10月31日273,500元均未兌現。
⒋被上訴人除上述借款條之票貼支票外，另兌現票貼支票
：於88年4月8日兌現4月6日支票145,000元，7月2日兌現6月30日支票5萬元、7月7日兌現7月5日支票17萬元、
7月31日兌現同日支票57,600元、68,900元、8月2日兌現7月31日支票9,600元、8月6日兌現8月5日支票77,730元（見原判決附表3）。又被上訴人除上述借款條外，尚於88年5月17日匯款48,900元、5月24日匯款298,363元、6月2日匯款155,720元、6月30日匯款153,614元、7月20日匯款178,340元。可見上訴人之票貼支票，除上述借款條外，或尚有其他少數借款條未提出，故不明瞭票貼支票係何時持向被上訴人調借。
⒌再上訴人自承被上訴人在⑴88年8月4日借款條之日匯16
3,026元、⑵88年8月9日借款條之日匯270,196元、⑶88年9月3日借款條之日交付499,000元，有帳可查的已有1,032,222元，果若係被上訴人未按借款條所載金額交付，而欲收回票據，在時隔1-2月後之88年10月3日書寫收回票據表收回票據時，應可在表上載明未交付借款金額，而僅就未交付借款部分收回。惟上訴人於88年10月3日書寫收回票據表，所收回表載之票貼支票為：⑴88年8月4日借款條之：8月31日118,500元、10月5日127,000元、10月5日127,000元；⑵88年8月9日借款條之：10月5日105,000元、9月30日273,600元、11月5日87,500元、11月5日92,500元；⑶88年9月3日借款條之：10月5日105,000元、83,000元、9月30日318,400元、10月5日12萬元、10月31日273,500元，亦即將該三次借款條之票貼支票全數收回（見本院卷第76,141頁），且未就被上訴人未交付借款有所保留。上訴人亦自稱：取回支票，是「因尚品公司跑路（倒帳）」（見本院卷第204頁）。可見被上訴人主張就上訴人該三次之借款，均有如數給付，係上訴人以可能會跳票而取回，應可採信。⒍再由該收回票據表載，上訴人於88年10月3日收回票據
後之同月28日在表下書寫981,100元，上訴人主張係被上訴人在該日核算尚有六張支票未付款，金額之總計云云。惟被上訴人主張係扣除無爭執之支票（兌現或清償）後上訴人積欠之金額等語。經查就其中⑶88年9月3日借款條票貼之支票10月5日105,000元、83,000元，均由被上訴人兌現受償，為兩造所不爭（見本院卷第165頁)核與被上訴人在收回票據所載相符。又被上訴人在其上另記載「10月5日105,000元兌、10月27日入120,000元、10月28日入318,000元、185,000元」，是就總金額1,897,500元，扣減上述金額，為981,100元，與被上訴人主張之情形所計算得出之金額相符合。而被上訴人於該三次僅匯給上訴人借款金額部分至少有1,032,222元，再如何計算，亦得不出上訴人所主張之尚有該六張票貼支票未付款，自亦不會發生有上訴人主張之「因88年10月28日郭告知伊有收回票據表中之支票6張未付款票貼」，上訴人始註明收回票據「981,100」之情形；況在88年10月3日書寫收回票據表，距被上訴人應匯款或交現款日期（88年8月4日借款條、88年8月9日借款條、88年9月3日借款條），已近一至二月，被上訴人有無給付借款應已明確，甚其中有三張票貼支票發票日係88年9月30日，怎可能在其後之88年10月28日再以無付款而收回支票。甚且其在88年10月3日書寫收回票據表時，既已列入業已到期之①88年9月30日318,000元、②88年9月30日185,000元，竟何以竟未列入上訴人嗣後所謂無付款而收回舊支票即原判決附表2的一部分。故應以被上訴人之主張較為可採，上訴人所辯，不能採信。
㈡兩造就支票票貼借款之清償方式，原約定為由被上訴人直
接提示票貼支票兌現以為清償，惟就原判決附表2之支票（票面金額981,100元），並未由被上訴人提示兌現，而係由上訴人收回票據，呈報被上訴人之「收回票據」歷史資料可憑（見原審卷㈢第8-9頁）；該些支票既未由被上訴人兌現，則上訴人對被上訴人之借款債務即尚未清償。上訴人亦自承有交付如原判決附表1之支票予被上訴人，是以被上訴人主張上訴人在持原判決附表2之客票調現借款981,100元，嗣以除編號⒉外之系爭支票（系爭6張支票票面金額共927,800元）並交付現金53,300元，換取收回除編號⒍外之原判決附表2之支票等語，應堪信為真實。是以上訴人之交付系爭支票，其目的在替換如原判決附表2之支票，原判決附表2之支票，既已交付借款而尚未受清償，上訴人即不得以在交付被上訴人系爭支票後，被上訴人未再另交付款項，即謂借款債權不存在，而認有權收回系爭支票。
㈢上訴人就被上訴人所主張如原判決附表1編號⒏之3萬元借
款部分，解釋為「係與其配偶陳蔡銀秀共同合資對同表編號⒈至⒍之發票人（即吳秀卿及林紫穎）做民事債權訴訟之費用」、「原告有與我們一起去律師事務所去研究告發票人的，這筆錢是大家各自分擔的…」（見原審卷㈠第31、50頁），如被上訴人未將系爭支票所借款項交付，則上訴人在取回支票後，豈有會主張與被上訴人共同向支票發票人訴追求償的道理。故被上訴人主張上訴人以支票向其借到款項後，以要向票據債務人訴追而取走系爭支票等情，應屬可採。上訴人所辯在其交付系爭支票後，因被上訴人未交付所借款項，而將支票取回云云，尚無可採。
㈣被上訴人自原判決附表3所列之票貼支票兌現獲償之2,236
,550元，其各票貼支票之借款條臚列如上，與原判決附表1,2之支票無涉，不能以被上訴人已自票貼支票兌領223萬餘元，即謂被上訴人對上訴人之借款債權已經消滅或不得主張。上訴人取回原判決附表1編號⒈⒉⒍號支票後，對發票人吳玉晨（即吳秀卿）起訴請求及聲請核發支付命令，此業經本院依職權調閱臺灣高雄地方法院89年度促字第61771號支付命令案卷及89年雄簡字第1342號判決查核屬實。又依該等票據原均應於如原判決附表2所載發票日為清償，嗣被上訴人同意上訴人換票，則其清償期均應延至如系爭支票之發票日88年10月31日、88年11月5日屆至，惟上訴人自承自88年10月28日在收回票據表書寫981,100元後，迄今並未清償被上訴人981,100元（見本院卷第204頁）。則被上訴人主張上訴人在以如原判決附表1之系爭支票換取原判決附表2之支票時清償之現金53,300元外，尚積欠被上訴人之借款債務927,800元，尚未清償，應屬可採。
㈤由上述兩造間之金錢借貸往來情形，已可採信被上訴人主
張之上訴人積欠981,100元尚未清償之事實，雖被上訴人就系爭支票之匯款及利息計算前後陳述有所修正，及支票條件相同何以取回等換取原判決附表1,2支票之緣由未能全然證明；惟對上述由比對兩造不爭執之被上訴人之匯款、借款條、兌現之票貼支票及收回票據表等資料，所得兩造金錢借貸往來情形，及認定上訴人尚有積欠票貼支票之借款，並無影響。
綜上，被上訴人主張上訴人以如原判決附表2之貼現支票借款981,100元，嗣於以除編號⒉外之系爭支票換回除編號⒍外之原判決附表2之支票後再藉口取回系爭支票時清償現金53,300元外，尚積欠借款927,800元之事實，堪信為真實。
是上訴人不得以被上訴人取得原判決附表1之系爭支票未另給付款項，即謂未收受被上訴人系爭6紙支票所示金額之借款而收回系爭支票或已清償借款云云，均不足採。
六、就被上訴人主張上訴人借款3萬元部分：被上訴人又主張：上訴人向被上訴人借款3萬元，以支付全國律師事務所之律師顧問費用，被上訴人於88年11月16日在臺南東寧路郵局以現金交付予上訴人妻陳蔡銀秀等語；上訴人對於被上訴人於上開時地有交付3萬元予陳蔡銀秀乙節，固不爭執，惟否認係其向被上訴人借款，辯稱係被上訴人與其妻合資分攤律師顧問費用云云。經查：被上訴人主張於88年11月16日在臺南東寧路郵局以現金3萬元交付予上訴人之配偶陳蔡銀秀等情，為上訴人所自認，已如前述，上訴人亦不爭執該款項係作為支付律師顧問費用。雖由證人即當時代上訴人辦理票據相關請求之全國律師事務所法務人員費顯秦證稱：因為上訴人有一些債務問題要請教律師，所以其夫妻與被上訴人曾前往伊前任職的侯清治律師事務所，談論訴外人林卉姍等人積欠上訴人借款債務；是因為上訴人認為是老師較不方便，所以才會列陳蔡銀秀為聲請人等語（見原審卷㈢第17-20頁），而可信支付律師費用係為處理上訴人之債務問題。惟其將現金交付陳蔡銀秀之原因，依被上訴人於92年6月17日在臺灣臺南地方法院檢察署接受檢察事務官訊問時，陳稱：「是陳（即上訴人乙○○）於88年11月16日表示說要請法律顧問，我當時借給蔡銀秀3萬元，3萬元尚未還我」（見該署92年度發查字第217號妨害名譽等案件第81頁），明白表示該3萬元係出借給陳蔡銀秀，雖借給陳蔡銀秀之原因表明係作為「上訴人乙○○表示說要請法律顧問」之用，但不能因而謂係上訴人乙○○向被上訴人所借。被上訴人復無其他證據，主張上訴人向伊借用該3萬元，即無可採。
是被上訴人依消費借貸法律關係請求上訴人給付該3萬元，尚屬無據，不能准許。
七、綜上所述，本件被上訴人起訴主張上訴人以支票貼現方式向其借款927,800元，嗣取回系爭支票，其清償期在起訴前業已屆至，迄今尚未清償，應屬可信；另主張於88年11月16日向其借款3萬元，尚非可採。從而，被上訴人本於借款（消費借貸）之法律關係，請求上訴人「給付957,800元，及其中927,800元自支付命令聲請狀繕本送達之翌日即民國92年5月15日起、其中30,000元自92年6月15日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息」，在命「上訴人應給付927,800元及自92年5月15日起，至清償日止，按週年利率5%計算之利息」之範圍內，為有理由，應予准許，至逾上開金額之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、又本件待證事實已臻明確，兩造就上訴人所書寫之房屋設定及過戶用書面之用途爭執及其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果已不生影響，爰不一一詳為論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國94年4月12日
民事第四庭審判長法官林金村
法官黃三哲法官丁振昌上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國94年4月13日
書記官黃惠美
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