裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年上訴字第78號刑事判決
裁判日期：民國94年04月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告甲○○選任辯護人 方文賢 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院93年度訴字第1068號中華民國93年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第6899號），提起上訴，及該署93年度核退偵字第59號聲請併案，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、愷他命（或稱Ｋ他命他命）分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯意，於不詳之時間，在臺南市中華戲院附近，同時向姓名年籍不詳綽號「 小新 」之男子，以不詳之價格，販入內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸11顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末19瓶，並於93年2月21日，以內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸每顆新臺幣（下同）400元、內含第三級毒品愷他命成分之粉末每瓶700元之代價，將內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸10顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末18瓶，販售與 蔡欣峰 （所涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，現由國防部高等軍事法院高雄分院審理中），惟雙方約定價金共計16,600元，嗣後再行給付。甲○○仍將內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸10顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末18瓶裝在包包內後，交由不知情之 高士 鈐於同日22時許，在臺南縣永康市○○路○○○巷○○號「元山飯店」209號房內轉交與蔡欣峰。嗣警方於次日即93年2月22日零時20分許，在「元山飯店」大廳發現蔡欣峰形跡可疑對之盤查，並自其身上扣得前開其向甲○○所購得內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸10顆（土黃色藥丸五顆淨重1.3341公克，取樣0.2839公克鑑析用罄，餘1.0502公克；暗紅色藥丸5顆淨重1.3529公克，取樣0.2682公克鑑析用罄，餘1.0847公克）及內含第三級毒品愷他命成分之粉末18瓶（淨重11.5036公克，取樣0.0669公克鑑析用罄，餘11.4367公克）後，復循線至甲○○與其女友 月娜玲 所租住之「元山飯店」209室，並當場扣得甲○○向姓名年籍不詳綽號「小新」之男子所購得嗣販售與蔡欣峰後所餘，內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸1顆（淨重0.29公克、包裝重1.15公克）及內含第三級毒品愷他命成分之粉末1瓶（淨重0.66公克、瓶重1.16公克）暨與本件犯罪無涉之塑膠分裝袋47個、杵1支、木臼1個、不鏽鋼杯1個、記帳紙2張及甲○○之健保ＩＣ卡1張，而查獲上情。
二、案經臺南縣警察局永康分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、被告之辯護人雖以：證人蔡欣峰、 高士鈐 於警詢之供述，係屬為被告以外之人於審判外之言詞陳述，屬傳聞證據，不具證據能力云云。
二、惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。又按民國93年2月6日修正公布前刑事訴訟法關於訊問證人之規定，係指偵查及審判中而言，此由該法第175條第3項、第183條第2項及第195條第1項規定自明，是證人於警詢中並無應予具結之規定，即依該法此次修正公布之第196條之1規定，司法警察或司法警察官於詢問證人時，就同法第186條至第189條及第193條與證人具結之相關規定，亦未在準用之列。
三、查證人蔡欣峰、高士鈐於警詢縱以「證人」之身分加以詢問，警方雖未令其具結，尚無違法可言，合先敘明。又查，證人蔡欣峰、高士鈐於警詢之供述，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，然本院審之上開證人蔡欣峰於審判時均翻異前供，而為與警詢筆錄不同之陳述，但證人蔡欣峰於警詢中已就如何交付毒品之時間、地點、數量等情均供述一致，於檢察官偵查中復為相同之陳述內容，足認該證人警詢之供證係出於自由意志，且證人蔡欣峰、高士鈐於警詢之證言，係說明其距案發時間最近，記憶最清晰之事實情節，再參以證人蔡欣峰、高士鈐與被告甲○○係朋友關係，衡情當無妄加構陷可能，應具有較可信之特別情況（詳如後敘貳、），且其等所供情節確為證明被告本件犯罪事實存否所必要，自得為證據，而採為被告犯罪之論據之一，所為採證與修正後刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外之規定，亦無不合。是被告辯護人以證人蔡欣峰、高士鈐於警詢之陳述，為審判外之陳述，不具證據能力云云，自非可取。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告甲○○固坦白承認在「元山飯店」209室，經警查獲內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸1顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末1瓶為其所有，惟矢口否認有何販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命與證人蔡欣峰之不法犯行，辯稱：證人蔡欣峰經警查獲內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸10顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末18瓶（下稱系爭毒品），實係證人蔡欣峰之前即向綽號「 豬哥 」之人所購買，而於案發當日晚間10點半左右，至「元山飯店」209室找被告時所攜帶，並非被告販售與證人蔡欣峰的；又毒品價值非低，且買賣交易係屬重罪，若被告果有將系爭毒品出售與證人蔡欣峰，豈有可讓證人蔡欣峰慢慢給錢之理！又依證人高士鈐供述，販售與證人蔡欣峰之系爭毒品，係被告要去「天堂ＰＵＢ」消費前，在飯店內交給伊並交代伊在證人蔡欣峰來時拿給證人蔡欣峰，而證人蔡欣峰則要將系爭毒品拿到「天堂ＰＵＢ」去販賣，則案發當晚被告與證人蔡欣峰既均要前往「天堂ＰＵＢ」，則兩人大可在該處交易即可，被告何須將系爭毒品囑證人高士鈐轉交與證人蔡欣峰，是證人高士鈐、蔡欣峰不利於被告所為之供述，有違常情，乃難以採信；又依證人 張康平 警詢之供述，足知根本無證人高士鈐已先在「元山飯店」209室內，被告於出門前囑託將系爭毒品轉交與證人蔡欣峰之情事，又證人高士鈐於偵查中自承其所施用之愷他命係證人蔡欣峰所給，實足徵證人蔡欣峰經警查獲所持有之系爭毒品係證人蔡欣峰所有而與被告無涉，亦即，若系爭毒品係被告所有而出售與證人蔡欣峰，則證人高士鈐既代為轉交與證人蔡欣峰，則證人高士鈐所施用之愷他命，照理應直接由被告提供即可，豈有證人蔡欣峰以高價購得後再分與證人高士鈐施用之理？亦可明見證人高士鈐對被告不利之供述，要為不實；再者，經警查獲之系爭毒品既為證人蔡欣峰所持有，而證人高士鈐則同時當場獲案，本身亦涉嫌重大，則兩人即不無為卸責及邀獲寬免，而有勾串誣攀之可能，況本案中，並無查獲被告有何販賣毒品所得之金錢，或其身上有何為販賣毒品而持有相當數量之毒品，而公訴人所舉「杵、木臼及不鏽鋼杯各1個」，謂係被告分裝毒品之器具，惟被告供稱係其女友月娜玲搗碎其他合法藥物之用云云，乃與常情無違，並非不可採信，另被告供承其持有之內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸1顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末1瓶，非可據此而認證人蔡欣峰所持有之系爭毒品為被告所販售云云。
二、經查證人蔡欣峰如何知悉被告有販售毒品之行為，並進而如何於前揭時、地，向被告購買系爭毒品以供施用，並由證人高士鈐轉交之事實，業據證人蔡欣峰於警詢、偵查中；證人高士鈐於警詢、偵查及原審審理時分別指證明確，雖證人蔡欣峰於原審法院審理時，翻異前供，改稱：於警偵訊所為之陳述不實在，在警局時，警察提供被告之健保卡給我指認，並打我，我才那樣說，檢察官問我時，我之前的筆錄都是這樣，如果不照那樣說，我會出事情云云（原審卷第97、100頁）。是本院應審認者為，證人蔡欣峰在警詢及檢察官偵查中，與法院審理時所為之不同陳述，何者與事實相合而可採信？經查：
㈠按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間
有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信；又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院81年度臺上字第5303號判決及82年度臺非字第141號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院73年度臺上字第3998號判決可參。
㈡查證人蔡欣峰甫案發時，於93年2月22日警詢即明確指訴
系爭毒品係向被告甲○○所購買無訛（警卷第14至16頁），於檢察官93年9月8日偵查時並具結證稱：「（是否認識甲○○？）認識，是上網認識約有1年左右，我與其是朋友，並無仇恨。」、「（警方九十三年二月二十二日零時二十分在你身上查獲之毒品ＭＤＭＡ及愷他命來源？）都是向甲○○買來的。」、「（如何向甲○○購買？）我是在軍中服役時打公共電話打他的手機向他購買，放假時再去向他拿，我向他買過很多次，詳細次數不記得了，之前ＭＤＭＡ我是以一顆三百元向他購買，愷他命是以一瓶五百元向他買，此次查獲之毒品ＭＤＭＡ是以一顆四百元買得，愷他命是一瓶七百。」、「（本次查獲購買毒品之經過？）我是先打電話給甲○○要買毒品的事，二月二十一日晚上我就到元山飯店二０九號房向他買，因為甲○○不在，所以是由高士鈐將毒品交給我，當時毒品是放在一個格子的包包裡面。」、「（如何得知甲○○有在販賣毒品？）我剛認識他之後，曾與他一起到天堂ＰＵＢ，當時有看到甲○○在販賣搖頭丸及愷他命，所以我後來就向甲○○買毒品．．．。」、「（向甲○○購買毒品是否均有付錢給他？）之前在ＰＵＢ向他買，都是給他現金，本件查獲之毒品，我還沒有給他錢，他說慢慢給就可以了。」、「（為何向甲○○購買毒品？）我是要自己施用。」、「（前述所言是否實在？）實在。」等語歷歷（臺灣臺南地方法院檢察署93年度偵字第6899號偵查卷第34至36頁）。經核證人蔡欣峰之上開證詞，係在檢察官偵查中，以證人之身分具結作證，有結文一紙附卷可稽（同上偵查卷第37頁），則證人之前開證言既係在檢察官偵查時所為之陳述，按檢察官與法官同為司法官署，衡諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，未有違法取供之情事，自無所謂「顯有不可信」之情形，故上開證詞雖於審判外所為，然應為傳聞證據之例外，具有證據能力，且其證詞之可信度亦甚高，應無疑義。
㈢又參以，證人蔡欣峰前揭證述向被告購買之系爭毒品，因
伊至「元山飯店」209室時，被告剛好不在，遂由證人高士鈐將系爭毒品轉交與伊，當時系爭毒品係放置在一個包包裡面乙情，核與證人高士鈐於93年7月22日偵查中具結證稱：「（九十三年二月二十二日零時二十分許有無在元山飯店二０九號房？）有，我是二月二十一日下午六點左右至該處找甲○○，並約蔡欣峰要一起去天堂ＰＵＢ．
．．」、「（有無幫甲○○拿搖頭丸及愷他命給蔡欣峰？）當日甲○○交代我拿一包東西給蔡欣峰，後來甲○○出門，大約在晚上八、九時左右蔡欣峰來了，我就交給他」等語（偵查卷第19頁）相符；證人高士鈐於93年11月18日原審審理時，雖翻異前詞改稱：前開包包並未由伊親自交付與證人蔡欣峰，而係放置在「元山飯店」二０九室電視機旁的桌子上，惟仍具結證稱：九十三年二月二十一日晚上九時許，被告離開「元山飯店」二０九室前，有託伊轉交一個包包與證人蔡欣峰，嗣證人蔡欣峰於同日晚上十時許，再次進入「元山飯店」二０九室後，並看見證人蔡欣峰揹該包包，且伊曾於警詢時供稱系爭毒品係被告要伊轉交與證人蔡欣峰之供述實在無訛等語（原審卷第97頁至101頁），益徵證人高士鈐前揭證述內容，應與事實相合，可採信為真實，而得作為擔保證人蔡欣峰指證被告甲○○非法販賣第二、三級毒品之補強證據。
㈣並參以，證人蔡欣峰於93年2月22日凌晨1時45分許，經警
採尿（尿液檢體編號0212號）後，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（ＧＳ／ＭＳ）進行確認檢驗，結果呈ＭＤＭＡ陽性反應，有臺南縣警察局永康分局查獲毒品危害防制條例案嫌疑人尿液送驗名冊及臺灣檢驗科技股份有限公司93年3月5日報告編號ＫZ0000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙存卷可稽（偵查卷第9、10頁）。顯見證人蔡欣峰確染有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之惡習，其既染有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之惡習，自須向他人購買毒品以解毒癮，故而，其供述向被告購買第二級毒品ＭＤＭＡ施用，尚屬合理。
㈤再者，扣案土黃色藥丸5顆淨重1.3341公克，取樣0.2839
公克（已鑑析用罄），餘1.0502公克；暗紅色藥丸5顆淨重1.3529公克，取樣0.2682公克（已鑑析用罄），餘
1.0847公克；粉末18瓶淨重11.5036公克，取樣0.0669公克（已鑑析用罄），餘11.4367公克，經以電子天秤法、液相萃取（溶劑萃取）前處理法及氣相層析質譜儀法（ＧＳ／ＭＳ）鑑驗結果，土黃色藥丸5顆及暗紅色藥丸5顆均含有ＭＤＭＡ成分，粉末中則含有愷他命成分，有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一紙在卷（偵查卷第40頁）可憑。又被告於警詢時自承與證人蔡欣峰、高士鈐均係朋友，且均無任何仇隙（警卷第5頁），證人蔡欣峰、高士鈐前開供述，復經具結在卷，其二人既與被告無何怨隙，當無甘冒刑法偽證罪責，虛詞誣指被告之理，且參酌其等二人前開證述之情節，互核又屬一致，復與常情相符。此外，證人蔡欣峰供述向被告購買之系爭毒品，又確屬第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命無誤，亦足證其二人所供上情，有相當之可信性。
㈥況查，被告於九十三年二月二十五日晚上十時許，經警採
尿（尿液檢體編號０２１５號）後，以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以氣相層析質譜儀法（ＧＳ／ＭＳ）進行確認檢驗，結果呈ＭＤＭＡ陰性反應，有臺南縣警察局永康分局查獲毒品危害防制條例案嫌疑人尿液送驗名冊及臺灣檢驗科技股份有限公司93年3月5日報告編號ＫZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙存卷（警卷第32、34頁）可參。按依據ＤｉｓｐｏｓｉｔｉｏｎｏｆＴｏｘｉｃＤｒｕｇｓａｎｄＣｈｅｍｉｃａｌｓｉｎＭａｎ（ＦｏｕｒｔｈＥｄｉｔｉｏｎ）書中所述，施用第二級毒品ＭＤＭＡ後，６５％ＭＤＭＡ可在三天內經由尿液排出體外，ＭＤＭＡ之採尿化驗應以三天內為宜，最有可能檢出ＭＤＭＡ陽性反應，有法務部調查局93年9月14日調科壹字第09362415630號函一份附卷可按（偵查卷第45頁）按。準此觀之，被告既於93年2月25日晚上10時許經警採尿送驗結果，呈ＭＤＭＡ陰性反應，堪認被告自93年2月25日晚上10時許經警採尿回溯三天內，均未有施用第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，證人即與被告同租住「元山飯店」209室之女友月娜玲於警詢中復供稱：不知被告有無施用第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之行為等語（警卷第30頁），被告又於警詢中供陳：伊除施用第二級毒品ＭＤＭＡ外，並未有施用第三級毒品愷他命或其他毒品之行為等語（警卷第12頁反面）。此外，又無其他明確且積極之證據足資證明被告確有施用第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之犯行。足見被告所辯稱：伊因施用第二級毒品ＭＤＭＡ，始持有扣案內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸一顆云云，已難遽信。又扣案藥丸一顆，淨重
0.29公克、包裝重1.15公克；粉末1瓶，淨重0.66公克、瓶重1.16公克，經以氣相層析質譜儀法（ＧＳ／ＭＳ）及化學呈色分析法鑑驗，分別含有ＭＤＭＡ及愷他命成分，有法務部調查局93年8月10日調科字第09362395100號檢驗通知書各一紙在卷可憑（偵查卷第28頁）。是證人蔡欣峰於遭警查獲持有系爭毒品後，供出其係向被告所購買，警方旋即在被告與證人月娜玲租住之「元山飯店」二０九室內，扣得被告自承其所有內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸1顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末1瓶，又無證據足資證明被告確為施用第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品Ｋ他命，而持有該等毒品，已如前述，而該等毒品被告雖可能嗣後再持以自行施用，惟亦不能排除其意圖營利，為販售與他人而持有之可能性。基上，顯見證人蔡欣峰、高士鈐前揭不利於被告之供述，符合常情及常理，應與事實相符，而足憑採。
㈦復參以，證人蔡欣峰關於系爭毒品之何來，雖於93年11月
18日原審審理時翻異前供，否認係向被告所購得，並供陳其前開偵查中之供述，係因其於警詢時已指認系爭毒品係向被告所購得，如不照警詢筆錄之內容供述，伊會出事情云云。然查，證人蔡欣峰係於93年2月22日製作警詢筆錄，而前開偵訊筆錄，則係臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於93年9月8日所為之偵訊內容，期間相隔已近7月之久，證人蔡欣峰在未經閱卷之情況下，衡情對先前警詢筆錄之內容應僅記得其內容之概略，如系爭毒品是否向被告所購得，而難記憶先前警詢筆錄之全貌，且證人蔡欣峰前開偵查中之供述，亦均非經由檢察官誘導訊問或先行提示證人蔡欣峰之警詢筆錄後，再由證人蔡欣峰回答，多係由檢察官以開放式問題訊問後，證人蔡欣峰再自述如何向被告購買系爭毒品之經過等情，此觀之前開偵訊筆錄即明，是證人蔡欣峰供稱前開偵查中之供述，係依照先前警詢筆錄之
內容所供，顯與常情有違，而難盡信。且參互證人蔡欣峰上開偵訊筆錄之內容與其先前之警詢筆錄內容以觀，證人蔡欣峰就案發當日約定買賣系爭毒品之時間、數量、價格、交付方式等細節，及如何知情被告有毒品可售之緣由，甚而以前亦曾購買等情均一一供述綦詳（偵查卷第34至36頁），而該等情節於警詢筆錄並未曾言及，益徵其偵訊筆錄所為之證述，與事實相符，應堪憑信。
㈧再者，證人蔡欣峰既改稱系爭毒品，非如警偵訊所陳係向
被告所購得，其為交待毒品之來源，乃於原審審理時結證：「（毒品從何而來？）向一個不認識的人購買的。」、「（何時購買的？）二十一日那天。」、「（如何與那個不認識的人聯絡？）我去搖頭店時，碰到那個人來販賣。」、「（去哪家搖頭店？）天堂ＰＵＢ。」、「（九十三年二月二十一日當天晚上有無要去天堂ＰＵＢ？）有。」、「（後來有無去？）沒有。後來就被抓了。」、「（本來是要去天堂ＰＵＢ，為何到凌晨一點多都沒有去？）我們在那邊吸食毒品，後來就被警察抓了。」、「（九十三年二月二十一日被抓之前你是何時出去元山飯店的？）中午。」、「（中午出去後，才去買扣案的ＭＤＭＡ《俗稱搖頭丸》及Ｋ他命《或稱愷他命》？）是。」、「（天堂ＰＵＢ幾點營業？）晚上十一、二點。」、「（時間、地點？）天堂ＰＵＢ外面的停車場．．．。」、「（如何聯絡購買扣案的毒品？）剛好遇到賣毒品的人。」、「（問既然不認識《按指販售毒品之人》，如何知道他有在賣毒品？）當時他剛好在與別人交易，我過去問他。」等語（原審卷第122頁至第129頁）。然依證人蔡欣峰前揭所供，系爭毒品既係93年2月21日「中午」至天堂ＰＵＢ，在該ＰＵＢ外面停車場，剛好遇見一不認識之人在販售毒品而向該人所購得，惟又謂天堂ＰＵＢ係「晚上十一、二點」開始營業。是證人蔡欣峰既為天堂ＰＵＢ單純之顧客，依一般經驗法則，證人蔡欣峰要無於該ＰＵＢ未開始營業之「中午」時段，即至該ＰＵＢ之理，又販賣毒品為政府所嚴禁檢警並查緝甚嚴且罪刑甚重，是毒品交易均力求隱密，非有特定管道或熟識，毒販均不輕易示人。故而證人蔡欣峰前開至天堂ＰＵＢ購買毒品等翻異後之供述，顯與常情及一般交易毒品之情形相悖，其前開所供，應係在與被告同庭時，為避免其所為不利被告之證言而得罪涉案被告等諸多考量下，所為迴護被告之供詞，雖屬情理之常，惟已不足採憑。
㈨至證人蔡欣峰以經警方刑求而否定警偵訊筆錄之真實性，
93年2月22日警詢所為之自白筆錄，乃係警方均依證人蔡欣峰於警詢之供述而為記載，而證人蔡欣峰復自始未曾供述其究係如何遭受刑求，而有違反其自由意志陳述之情形，且檢察官同為司法公署，衡情亦無違法取供之情形，是證人蔡欣峰前揭說，顯非實情，自無可取。
㈩本院斟酌前述各項證據之調查結果，經比較證人蔡欣峰於
偵、警詢及原審審理中所為前後不一之證述，並參酌販賣毒品係屬重罪，苟無其事，購毒者當不會無故誣攀，而吸毒者甫遭查獲時，並無其他防備與顧忌，就非不利己之事項（向何人購毒等）經常照實陳述，不會特意憑空編造情節，嗣因警方循線查獲販毒者到案後，始受於人情壓力，而翻異前供，並以警詢所言係警方所脅迫，或附會被告之辯詞而避重就輕，是證人其後證言之證明力已失去可信性，較為薄弱，應合於常理。準此以觀，由證人蔡欣峰前揭證述情節逐漸偏向被告，並附合被告之說詞，其可信度甚小，因認證人蔡欣峰於偵、警詢所為之指證向被告購買系爭毒品之事實，核與證人高士鈐所結證之情節相符，並有扣案之系爭毒品可證，是應以證人蔡欣峰於偵、警詢所為向被告購買系爭毒品之證詞，與事實相符，較為可採。
三、復參以，近來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；本件被告雖矢口否認有販賣毒品ＭＤＭＡ及愷他命之犯行，使本院無從確認被告販賣可得之利潤，惟被告與證人蔡欣峰既非至親或有特殊之情誼關係，衡情被告當無甘冒刑罰制裁之重典僅按販入價格轉售而毫無利得，是本件被告以內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸每顆四百元及內含第三級毒品愷他命成分之粉末每瓶七百元之代價販售與蔡欣峰，其有營利意圖甚明。
四、被告雖辯稱：毒品價值非低，且買賣交易係屬重罪，若被告果有將系爭毒品出售與證人蔡欣峰，豈有可讓證人蔡欣峰慢慢給錢之理！證人高士鈐於偵查中自 承伊 所施用之愷他命係證人蔡欣峰所給，若系爭毒品係被告所有而出售與證人蔡欣峰，則證人高士鈐既代為轉交與證人蔡欣峰，則證人高士鈐所施用之愷他命，照理應直接由被告提供即可，豈有證人蔡欣峰以高價購得後再分與證人高士鈐施用之理云云。
㈠惟按販售毒品者是否定會於交付毒品與購毒品者後，即向
購買毒品者收取全部之價金；買賣毒品不知情之轉交者，其嗣後所施用之毒品，是否定係由販售毒品者所提供，均非必然，此隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度等因素而未能一概而論，復參以證人蔡欣峰、高士鈐前開不利於被告之供述等情，被告所辯上情雖非全然無據，惟尚難執此遽認被告並無販售第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命與證人蔡欣峰之犯行。
㈡又被告於93年9月2日偵查中自承：前開在「元山飯店」二
０九室，經警查獲內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸一顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末一瓶，係其在臺南市中華戲院附近，向姓名年籍不詳綽號「小新」之男子所購得等語（偵查卷第48頁），又無證據足資證明被告確為施用第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命，而持有其販售與證人蔡欣峰之系爭毒品及前開其自承所有之毒品，被告又矢口否認販售系爭毒品與證人蔡欣峰，致無法追查確認系爭毒品之來源，然參酌前揭不利於被告之事證，並依有利被告之認定，應認系爭毒品及前開被告自承所有之毒品，均係於不詳之時間，在臺南市中華戲院附近，同時向姓名年籍不詳綽號「小新」之男子所購得，方無論以數罪或就被告自承其所有內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸一顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末一瓶之部分，再論以意圖販賣而持有等犯行，附此敘明。
五、至被告之辯護人雖又以證人蔡欣峰為共同正犯之證詞，不得為被告論罪之唯一依據云云，然查：
㈠按利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，
為認定被告犯罪之證據，與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，雖得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。是新修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項並規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而在刑事訴訟程序中，依同一訴訟程序被告人數是否單一可區分為單獨被告及共同被告，共同被告係刑事訴訟程序之關係，與刑法總則所定共犯概念並不相同，則新修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項既已明定：被告或『共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，而非規定被告或『共同被告』之自白，則其所謂『共犯』當指刑法總則之共犯，而非指刑事訴訟程序之『共同被告』。
㈡經核蔡欣峰雖於93年2月22日零時20分許，為警查獲，而
供出被告甲○○販賣毒品犯行，至證人蔡欣峰是否另涉有販賣系爭毒品之犯行，與被告並無關涉，就被告甲○○上開販賣毒品犯行，並無刑法總則之共犯關係，應非屬新修正刑事訴訟法第一百五十六條第二項所規定：被告或『共犯』之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，基上說明，則證人蔡欣峰就被告甲○○販賣系爭毒品犯行所為之陳述，應為證人之證詞，只要供述無瑕疵，核與事實相合，即可採為有罪判決之證據，且證人蔡欣峰於偵、警詢之證述內容，核與事實相合而可採信，已如前述，是辯護人執此而否認證人蔡欣峰所為不利被告之證詞，亦非可採。
六、綜上所查事證相互參核，並參酌各項補強證據及情況事實以觀，足證被告所辯各節均係事後圖卸刑責之詞，均不足採，本件事證明確，被告販賣第二、三級毒品之犯行，堪以認定。
七、至被告辯護人請求傳訊證人 兵振揚 及其女友、元山飯店老闆、 楊偉明 、 林家慶 等人以證明當日被告之行蹤，然此節與被告是否販毒品予蔡欣峰之本案犯罪事實並無關涉，自無傳訊必要。另辯護人又請傳訊蔡欣峰、高士鈐、月娜玲、張康平等人， 曾威志 、 卓巧玲 等人，然上開證人之證詞除蔡欣峰、高士鈐與本案犯罪事實有關，其餘證人經核其等警詢筆錄均與本案案情無影響、而證人蔡欣峰、高士鈐均經原審交互詰問而具結作證，本院審之證人高士鈐之證言，其可信度高，及證人蔡欣峰於偵、警詢之證詞，經參酌其他補強證據，該等證述內容與事實相合，已足使本院形成心證，業如前述。此外，被告及辯護人復未能舉出聲請傳訊前揭證人蔡欣峰、高士鈐有何待證事項，為原審及本院所尚未盡調查之新事實，且本件事證既已明確，被告及辯護人再予聲請傳訊上開證人，縱其等為不同證述亦未能為被告有利之認定，而與本件判決結果不生影響，是本院認已無再行傳訊之必要，附此說明。
參、論罪科刑之理由
一、按ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）、愷他命（或稱Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品及第三級毒品，同條例第二條第二項第二、三款規定甚明。又販賣毒品行為，並不以販入後，復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。
二、查本件被告基於營利目的而販入系爭毒品及其自承所有內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸一顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末一瓶，被告嗣雖僅販售系爭毒品與證人蔡欣峰，然被告係為意圖營利而販入內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸一顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末一瓶，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條第3項販賣第三級毒品罪。
三、被告持有第二級毒品ＭＤＭＡ之行為，應為販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之高度行為吸收，不另論罪。
四、又毒品危害防制條例，就第三級毒品愷他命，僅就販賣及意圖販賣而持有，始有刑事處罰（同條例第4條第3項、第5條第3項規定參照），至單純持有第三級毒品愷他命，則未設刑罰，自不為罪，是被告販入愷他命後進而持有，就其持有部分，自屬不罰，不另論罪。
五、至公訴人雖未起訴被告意圖營利，於不詳之時間，在臺南市中華戲院附近，同時向姓名年籍不詳綽號「小新」之男子，以不詳之價格，販入內含第二級毒品ＭＤＭＡ成分之藥丸11顆及內含第三級毒品愷他命成分之粉末19瓶之部分，惟此部分與業經公訴人起訴有罪之販賣第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命之部分，分別有同一事實之實質上一罪關係，本院自得一併審理，附此敘明。
六、被告以一行為同時販售第二級毒品ＭＤＭＡ及第三級毒品愷他命與證人蔡欣峰，係一行為同時觸犯二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定從一重之販賣第二級毒品罪處斷。
七、至臺灣臺南地方法院檢察署93年度核退偵字第59號聲請併案部分，核與本案犯罪事實係屬完全相同之事實，檢察官既已於起訴書起訴，本院自得一併審理，附予說明。
肆、維持原判決之理由
一、原審以被告罪證明確，因而：㈠適用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第18條第1項
前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第55條、第38條第1項第1款之規定。
㈡並審酌被告未有任何犯罪前科紀錄，有臺灣臺南地方法院
檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，素行尚稱良好，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、正值青壯年，不思正途賺取金錢，為謀私利，竟同時販售第二、三級毒品，嚴重戕害國民身心健康，對社會風俗及安寧秩序損害非輕及犯罪後仍飾詞辯稱，毫無悔意等一切情狀，量處有期徒刑十年。
㈢並以：
⑴扣案土黃色藥丸5顆淨重1.3341公克，取樣0.2839公克
鑑析用罄，餘1.0502公克；暗紅色藥丸5顆淨重1.3529公克，取樣0.2682公克鑑析用罄，餘1.0847公克；扣案藥丸1顆，淨重0.29公克，均含有ＭＤＭＡ成分，均屬第二級毒品，為違禁物，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前之規定沒收銷燬之。
⑵本件扣案愷他命，係屬第三級毒品，依毒品危害防制條
例第18條第1項中段規定，查獲第三級毒品，如無正當理由而擅自持有者，應予「沒入」銷燬之。法條用語，係使用「沒入」銷燬，自非屬刑事上「沒收」，應由行政機關以行政處分，予以「沒入」銷燬始是（臺灣高等法院93年9月9日93年度第3次刑事庭庭長法律問題研討會決議參照），故不得依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告「沒收銷燬」之。惟按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第三級毒品之規定，惟依同條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品者，均有處罰明文，足證第三級毒品，應屬違禁物無疑。至毒品危害防制條例未處罰單純持有此類毒品，乃因其可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已，並不影響第三級毒品為違禁物之本質（最高法院92年度臺非字第138號判決意旨參照），合先敘明。扣案含有愷他命成分之粉末1瓶淨重0.66公克（即在「元山飯店」二０九室為警查獲，被告自承為其所有之該瓶愷他命粉末）及粉末18瓶淨重11.5036公克，取樣0.0669公克鑑析用罄，餘11.4367公克，依前開說明，因屬第三級毒品而為違禁物，不問屬於犯人與否，均沒收之。⑶又扣案前開第二級毒品ＭＤＭＡ藥丸之包裝1個及前開
第三級毒品愷他命粉末之分裝瓶1瓶（雖在被告房間查獲，惟係被告本於意圖營利而販入），係被告所有用於包裹或存放毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有藉以販賣第二級毒品及第三級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，惟該等財物已經扣案，僅宣告沒收即為已足，自無追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院93年度臺上字第5468號判決意旨參照）。至扣案前開第三級毒品愷他命粉末之分裝瓶18瓶，已由被告販售與證人蔡欣峰，顯非被告所有之物（按毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，固為刑法第38條之特別規定，採義務沒收主義，但毒品危害防制條例第19條第1項，既無「不問屬於犯人與否，沒收之」規定，自仍應以該物品，屬於犯人所有者為限，始予沒收，庶符沒收制度基本原則，最高法院93年度臺上字第5418號判決意旨參照），不符沒收之要件，爰不併予宣告沒收，併此敘明。
⑷又按所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無
所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。查本件證人蔡欣峰雖向被告購買系爭毒品，惟尚未給付任何價金乙情，已詳述如前，依前開說明，證人蔡欣峰積欠被告購買毒品之價款16,600元，無法列入被告販毒所得，自無從依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收，並以財產抵償之，附此敘明。
⑸至扣案之塑膠分裝袋47個、杵1支、木臼1個、不鏽鋼杯
1個、記帳紙2張、甲○○之健保ＩＣ卡1張等物，被告辯稱塑膠分裝袋為證人月娜玲所購用以裝小飾品之物、杵及木臼係其持以磨普拿疼藥粒以便服用之物、記帳紙係其友人積欠其上網玩撲克牌之摩幣債款等語，所辯非無可能，且與常情無違。此外，復查無其他證據足認上開物品與本案有關，自不得宣告沒收之。
二、本院經核原判決認事用法，並無不合，且量刑亦堪屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，經查殊非足取，為無理由，應予駁回。
三、又原判決主文第4、5行關於扣案內含第三級毒品愷他命之粉末（驗餘淨重【拾壹點肆參柒陸公克】，分裝成拾捌瓶）之記載，經核與鑑驗通知書所記載之【拾壹點肆參陸柒公克】雖有不符，惟觀諸原判決事實及理由欄均記載【一一點四三六七公克】，足見主文之記載係屬顯然錯誤，並不影響本件犯罪事實之認定，應由原審法院依法予以裁定更正，爰附此予以指正敘明。
伍、適用之法律；刑事訴訟法第368條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年4月12日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國94年4月13日附錄：本判決論罪科毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者
，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。第3項：製造、運輸、販賣第三級毒品者
，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。