裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年選上更(一)字第26號刑事判決
裁判日期：民國94年04月12日
裁判案由：賄選
臺灣高等法院臺南分院刑事判決上訴人即被告丙○○選任辯護人 林瑞成 律師上訴人即被告戊○
丁○○共同選任辯護人 于志良 律師上列上訴人因賄選案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第293號中華民國92年7月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署91年度偵字第676、685、1342號），提起上訴，本院（92年度選上訴字第1099號）判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分及戊○、丁○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使投票權部分暨定執行刑部分均撤銷。
戊○、丁○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使投票權，各處有期徒刑貳月，如易科罰金，以銀元參佰元折算壹日，均褫奪公權壹年。
丙○○無罪。
事實
一、丙○○係民國（下同）91年第15屆 臺南縣 縣議員選舉之候選人，戊○係台南縣下營鄉甲中社區發展協會理事，並負責丙○○競選總部之工作人員、車輛調度及接待賓客等工作；丁○○負責丙○○選舉造勢活動時之交通維護，戊○、丁○○並均登記為丙○○之第15屆縣議員選舉之助選員，為使丙○○於本屆縣議員選舉中順利當選，分別基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票予丙○○之犯意，戊○於90年12月下旬之某日上午，攜橄欖油禮盒（品名：西班牙花園橄欖油）一盒（每盒裝二瓶橄欖油，每瓶新台幣165元），至該選區選民 顏洪強 碖（經本院以受賄投票罪判處有期徒刑二月確定）位於台南縣下營鄉甲中村十六甲60號住處，交付給有投票權之選民 顏洪強碖 ，要求顏洪強碖投票予丙○○，使其等為一定投票權之行使；丁○○則於91年1月9日或10日之某日晚上08時許，攜橄欖油禮盒（品名：西班牙花園橄欖油）一盒（每盒裝二瓶橄欖油，每瓶新台幣165元），至該選區選民 洪瑞安 （經本院以受賄投票罪判處有期徒刑二月確定）位於台南縣下營鄉甲中村十六甲55號住處，交付給有投票權之選民洪瑞安，要求洪瑞安投票予丙○○，使其等為一定投票權之行使。嗣經警會同法務部調查局臺南縣調查站調查員於91年01月19日同步執行搜索時，在顏洪強碖、洪瑞安之住宅分別查扣橄欖油各一盒（每盒二瓶）。戊○、丁○○於檢察官偵查中自白上開事實，並供述其他共犯之犯罪事證。
二、案經法務部調查局台南縣調查站及臺南縣警察局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、被告戊○、丁○○有罪部分
壹、證據能力方面
一、被告辯護人以證人在審判以外之證言，及共同被告在偵訊中，未以證人身分詰問，不具證據能力云云。
二、惟按中華民國92年01月14四修正之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7條之3定有明文。又按刑事訴訟法係92年01月14日修正，同年2月6日公布，並於同年9月1日施行。查本件被告戊○、丁○○及同案被告顏洪強碖、洪瑞安等人於刑事訴訟法新制92年9月1日施行前，於警詢及偵查中所為審判外之陳述，雖未以證人身分詰問，然依前揭規定，仍具效力，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告戊○、丁○○固分別坦承有於上開時地收受前開橄欖油，並於前揭時地為警查獲扣案之橄欖油等情，惟均堅決否認有何期約交付賄賂之犯行，並分別以下列各詞置辯：
㈠被告戊○辯稱：因丙○○過去歷次選舉伊都有幫忙，基於
人情的份上，丙○○的女友 謝總茹 才送伊一箱橄欖油，另因顏洪強碖是長壽會的會長，伊常拜託她幫忙社區的事，因此才會拿該橄欖油去送她，又因丁○○也是社區的理事，很熱心幫忙做社區的事，為感謝他的幫忙，才會送他橄欖油，伊係丙○○之助選員，自然會支持他，丙○○不必告訴伊或轉告他人要投票給他等語。
㈡被告丁○○辯稱：因戊○在社區擔任理事長，而伊太太也
是理事，平常辦活動伊等都有幫忙，戊○可能因此才送橄欖油，又因洪瑞安的太太受伊僱用在田中工作，洪瑞安的才將戊○贈送給伊的橄欖油其中二瓶轉贈給洪瑞安，伊係丙○○之助選員，自然會支持他，丙○○不必送橄欖油禮盒伊來賄選，且丙○○亦未要伊轉送他人，或告訴伊或轉告他人要投票給他等語。
二、經查前開被告戊○如何交付橄欖油禮盒予顏洪強碖，並約其投票予被告丙○○之事實，業經同案被告顏洪強碖於警訊中供述：（該兩瓶西班牙製橄欖油是如何取得？）是同鄉甲中社區發展協會理事戊○拿來送給我的。戊○大概於一個月前某日上午（正確時間我忘了）來到我住處，他跟我說這次縣議員選舉，現任縣議員丙○○為人不錯，要競選連任，請我支持他，我向他說只要能替我們做事的，我會支持他。我說完以後，戊○就邊說「拜託」邊拿兩瓶油給我。‧‧因為我有高血壓而且年紀大了，我不知道收那兩瓶油是不對的，不知道事情這麼嚴重請檢察官能原諒等語綦詳（警卷第99頁、第100頁），核與被告戊○於偵查中所供情節相符（同上偵查卷第91頁、第109頁及第119頁），並有自同案被告顏洪強碖住處查扣之橄欖油二瓶可資佐證，堪信被告顏洪強碖前開自白與事實相符，至同案被告顏洪強碖事後附和被告戊○之說詞稱：戊○並未告訴伊要投票予丙○○云云，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。綜參上開補強證據，已足資擔保被告戊○之前述自白，與事實相合，是被告戊○該部分犯行，堪以認定。
三、又查，上揭被告丁○○期約交付賄賂之犯行，已據同案被告洪瑞安於警訊及偵查中供承：丁○○贈送二瓶橄欖油，叫我將選票投給第十五屆台南縣議員候選人丙○○，現目前候選人登記第七號，我才收下該橄欖油。今天在我家查扣之橄欖油禮盒是丁○○九十一年一月九日或九十一年一月十日晚上八點在我家給我的。他有交代投票給丙○○７號等語不諱（警卷第64頁、同上偵查卷第33頁反面），並有自被告洪瑞安住處查扣之橄欖油二瓶可資佐證，堪信被告洪瑞安之自白與事實相符。參以被告丁○○自承與洪瑞安認識約三、四十年，並無怨隙（警卷第18頁背面），自無何積怨足證被告洪瑞安所為供述係挾怨報復之舉，足認被告洪瑞安確有收受被告丁○○交付之橄欖油禮盒，並允為一定投票權之行使，且被告丁○○亦確有交付被告洪瑞安前開橄欖油禮盒，並請求投票支持被告即候選人丙○○之事實。
四、雖同案被告洪瑞安於原審調查中翻異前供稱：伊因害怕，所以於警訊及偵查中胡亂講云云。然被告洪瑞安對其於偵訊中自白之筆錄，為伊所親自陳述一節，並不否認，此經被告洪瑞安於原審調查中供述：‧‧‧在檢方偵訊時我則是實在講。‧‧（在檢方所說是否實在？）我是有這樣說‧‧‧。等語明確（原審卷第59頁），參之同案被告洪瑞安於原審調查時，經法官質以：（在檢方所說是否實在？）時，先係表示當初所述並非事實，嗣經再度詢問，同案被告洪瑞安則略顯猶豫之表情，且吞吞吐吐，惟仍不願正面回答，後經原審受命法官再次質問，同案被告洪瑞安始回答伊於檢方所述為事實，有上開訊問筆錄在卷可參（原審卷第59頁）。茍若警訊及偵訊筆錄記載內容確與事實不符，而係因不當取供使然，同案被告洪瑞安於原審詢問時，當應立即為此抗辯且悍然否認，豈有猶豫不決而再予坦承之理！另被告丁○○於原審及本院上訴審審理時又辯稱：因洪瑞安的女兒有時會幫伊推拿手臂，伊為了表達感謝及慰勞之意，才將戊○贈送給伊的橄欖油其中二瓶轉贈給洪瑞安云云；被告洪瑞安亦為相同之附和之詞，惟被告丁○○對於贈送予洪瑞安橄欖油之緣由，於警訊中先供稱：因伊務農，洪瑞安的太太整年都替我在田裡工作，我送這二瓶「西班牙花園」牌橄欖油給洪瑞安，是慰勞洪太太整年為我工作的一點心意和禮品等語（警卷第18頁）；其後始又改稱：因為洪瑞安太太受僱為我在田裡工作，其女兒有時會幫我推拿手臂，為了表達感謝及慰勞之意，將橄欖油轉贈予他們等語（警卷第21頁）；於原審及本院上訴審審理時則供稱：係為感謝洪瑞安之女兒無償為其推拿手臂云云（本院卷第152頁）。不僅一再變異其詞，前後對照其供述更與常情有違，洵無可取。
五、綜上證據之調查結果，並參酌各項情況證據以觀，再參以，上開橄欖油禮盒每一盒二瓶，每瓶市價新台幣165元（本院卷第66頁），被告戊○、丁○○分別以交付上開橄欖油禮盒作為賄賂之對價予顏洪強碖及洪瑞安，而約其投票予丙○○之行為，其等違反公職人員選舉罷免法第90條之1行賄妨害投票之犯行，事證明確，均堪認定。
參、論罪科刑之理由
一、核被告戊○、丁○○所為，係違反公職人員選舉罷免法第90條之1第1項對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使投票權罪。
二、被告戊○、丁○○於偵查中自白，且供述其他共犯之犯罪事證，因而使檢察官得以訴追共犯丙○○，均應依公職人員選舉罷免法第90條之1第5項（雖被告丙○○該部分不能證明犯罪，仍不生影響），減輕其刑。
肆、不另為無罪之諭知部分
一、公訴意旨另以：被告戊○基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票予丙○○之概括犯意聯絡，於90年12月間，將橄欖油禮盒2盒（每盒裝4瓶橄欖油）交付給有投票權之之丁○○，使其等為一定投票權之行使，因認被告戊○犯有公職人員選舉罷免法第90條之1行賄妨害投票罪嫌等情。
二、訊據被告戊○固坦白承認交付橄欖油禮盒二盒四瓶予被告丁○○，惟堅決否認有賄選之意思，是本院應審認者為被告戊○交付丁○○上開橄欖油禮盒，有其主觀上是否係本於行賄而妨害行使之犯意？即上開橄欖油禮盒之交付與投票權之行使是否具有【賄賂】之對價關係？經查：
⑴按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於
有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年台上字第893號判例意旨參照）。是該罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意等及行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合之判斷，並應參酌社會常情及經驗法則以為論斷之基礎，始能達維護選舉公平性，端正選風，又不悖離國民之法律感情認知，而彰顯立法本旨而為人民所接受。
⑵查被告戊○、丁○○均係丙○○競選總部之幹部，被告戊
○係負責丙○○競選總部之工作人員、車輛調度及接待賓客等工作，被告丁○○則負責競選之宣傳造勢及交通指揮，該二人並於第15屆選舉時均登記為丙○○之助選員，此經本院上訴審向台南縣選舉委員會查證屬實，經該會以92年11月3日南縣選一字第09115014210號函附卷可稽(本院上訴審卷第78至81頁），又查被告戊○、丁○○於本院審理時均所證述：丙○○每次參選我都有當他的助選員，丙○○是否有送我橄欖油禮盒，並不影響我對他之支持度等語相符（本院卷第89及92頁）。準此以觀，被告戊○、丁○○二人既均係為丙○○之競選助選員，其等支持丙○○之意願已明，被告戊○自毋庸再以交付橄欖油禮盒為作行賄之對價，足見被告戊○在主觀之意思並非以饋贈橄欖油禮盒予丁○○作為賄選之對價，使有投票權之丁○○為投票權之一定行使，而被告丁○○收受上開橄欖油禮盒，亦未使其因而認知戊○對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使，則依前揭最高法院92年台上字第893號判例意旨，並參酌上開行為當時之客觀情事，本於邏輯推理，綜合社會常情及經驗法則予以判斷，在社會一般生活經驗及人民之法律感情與認知之評價下，自不能論以公職人員選舉罷免法第90條之1所規定之行賄妨害投票罪。
三、綜上所述，本院參互以上事證，足認被告戊○就交付橄欖油禮盒予丁○○之行為，核與公職人員選舉罷免法第90條之1所規定行賄妨害投票之犯罪構成要件未合，不能論以該罪。惟公訴人既認該部分與前揭論罪科刑之部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰就部分不另為其無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由
一、原審以被告戊○、丁○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無據，然查：
㈠公訴人提出之各項證據，均不足證明被告丙○○犯罪成立
（詳如後敘乙部分）及被告戊○交付橄欖油禮盒予被告丁○○之行為（詳如前述肆部分），亦成立犯罪。原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告丙○○，及被告戊○上開部分之犯行，並予以論罪科刑，容有未洽。
㈡又按公職人員選舉罷免法第90條之1第3項固規定，預備或
用以行求或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，但如其賄賂已交付與有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第2項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追繳其價額，故投票行賄者，其已交付之賄賂自應依刑法第143條第2項之規定附隨於其對向共犯所犯投票受賄罪主刑之後宣告沒收，不得再依公職人員選舉罷免法第90條之1第3項之規定附隨於行賄者主刑之後宣告沒收。依上說明，被告戊○交付予顏洪強碖之橄欖油禮盒1盒（2瓶），及被告丁○○交付予洪瑞安之橄欖油禮盒1盒（2瓶）部分，僅能附隨於同案被告顏洪強碖及洪瑞安投票受賄罪主刑之後沒收，乃原判決已於依此而於同案被告顏洪強碖及洪瑞安投票受賄罪主刑之後宣告沒收，被告戊○、丁○○已無再持有上開橄欖油禮盒，卻復依公職人員選舉罷免法第90條之
1第3項附隨於行賄者之被告戊○、丁○○主刑之後重複宣告沒收，自有適用法則不當之違法。
㈢又查無證據以證明被告丙○○與被告戊○、丁○○就其等
之投票行賄罪，及被告戊○、丁○○二人間就投票行賄罪有犯意聯絡，詳如後敘，原判決論以共同正犯，於法亦有不合。
二、綜上所述，被告戊○上訴意旨(就交付橄欖油禮盒予丁○○部分）否認犯罪，經查即屬有據，而被告戊○、丁○○就前開事實欄所列之犯行，雖亦執詞上訴否認犯罪，固無足取，然原判決部分既有前揭沒收不當及論以共同正犯之違法，自應由本院將原判決此部分（即被告戊○、丁○○行賄投票罪部分，至被告戊○、丁○○受賄投票罪部分，業已判刑確定）予以撤銷改判，又被告戊○、丁○○行賄投票罪該部分既經撤銷改判，則原判決依該部分所宣告刑而定應執行刑，即失所附麗，應併予撤銷，以期適法。
㈠爰審酌被告戊○、丁○○二人前雖無不良素行，有臺灣臺
南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可證，品行尚稱良好，惟選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不得使金錢介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，被告戊○、丁○○為使支持之候選人得順利當選，竟對有投票權人交付賄賂，敗壞選風，助長賄選，使真正民主政治無以建立等一切情狀，各量處被告戊○、丁○○如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，又按被告戊○、丁○○之犯罪情節，依公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定，均宣告被告戊○、丁○○褫奪公權一年之期間，以資懲儆。
㈡又被告戊○、丁○○對於有投票權人行賄，約定投票給特
定候選人，妨害投票之公正、公平及純潔，戕害民主政治，於法院審理時復飾詞否認，絲毫未見悔悟之意，自不宜予以緩刑，併此敘明。
乙、被告丙○○無罪部分
一、公訴意旨係以：被告丙○○係91年第15屆臺南縣縣議員選舉之候選人，戊○係台南縣下營鄉甲中社區發展協會理事，並負責丙○○競選總部之工作人員、車輛調度及接待賓客等工作；丁○○負責丙○○選舉造勢活動時之交通維護。甲○○亦係甲中社區發展協會理事，顏洪強碖則係同鄉甲中村長壽俱樂部會長。丙○○為使自己能於本屆縣議員選舉中順利當選，竟與戊○、丁○○共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票予丙○○之概括犯意聯絡，於90年12月間，將橄欖油禮盒4盒（每盒裝2瓶橄欖油）交付給有投票權之戊○（其中1盒送予戊○），另2盒戊○收受後轉交給有投票權之丁○○（其中一盒送予丁○○），丙○○並囑渠等將所收受之橄欖油禮盒以每戶一盒之方式，轉送給選區內之選民，要求戊○、丁○○及受禮者投票予丙○○，使其等為一定投票權之行使。嗣自90年12月間某日起至91年1月間某日止，或由丙○○親自前往甲○○住處，交付有投票權之甲○○前開橄欖油禮盒一盒，或由戊○前往顏洪強碖住處，交付有投票權之顏洪強碖前開橄欖油禮盒一盒，或由丁○○前往洪瑞安其等屆時投票予縣議員候選人丙○○。嗣經警會同法務部調查局臺南縣調查站調查員於91年1月19日同步執行搜索時，在丁○○之住宅查扣用剩之橄欖油半瓶，在甲○○、顏洪強碖、洪瑞安之住宅分別查扣橄欖油各一盒（每盒2瓶），因認被告丙○○涉有公職人員選舉罷免法第90條之1行賄妨害行使投票權罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決要旨參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院32年上字第816號判例要旨參照）。另告訴人之告訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉犯有上揭犯行，係以：㈠被告戊○、丁○○之部分自白；㈡證人洪瑞安、顏洪強碖、乙○○坦承收受橄欖油禮盒；㈢扣案之橄欖油禮盒等節為其論罪依據。
四、訊據上訴人即被告丙○○固坦白承認曾於前開時地曾由其女朋友謝總茹贈送六瓶橄欖油予戊○之事實，惟堅決否認有何期約交付賄賂之犯行，並辯稱：伊沒有送橄欖油禮盒給甲○○，伊雖有送橄欖油禮盒給戊○，但該橄欖油禮盒係台南縣賽鴿協會90年11月25日舉行第3屆第3次理監事暨會長聯席會議所贈送的，出席者每人1箱（計6瓶），因戊○吃素，所以才轉送給戊○，伊並未叫戊○將之轉送予顏洪強碖及丁○○等語。
五、是本院首所應審認者為：被告丙○○是否有交付橄欖油禮盒予戊○及甲○○等人？㈠公訴人認被告丙○○交付橄欖油禮盒1盒2瓶作為賄賂予甲○
○，係以甲○○之配偶乙○○於警詢及偵查中之供述為唯一論罪依據，經查：
⑴雖證人乙○○於警詢及偵查中固指證被告丙○○交付橄欖
油禮盒予其夫甲○○乙節（警卷第44頁，台灣台南地方法院檢察署91年度偵字第676號偵查卷第55頁背面，下稱676偵查卷），然為證人甲○○所否認有收受被告丙○○交付之橄欖油禮盒，且證人乙○○於警局，經警方提供予其指認之口卡，亦非被告丙○○本人，顯見其警詢筆錄已有重大瑕疵，尚難憑採為論罪依據。
⑵又觀諸證人乙○○於偵查中供述：92年12月19日上午10時
多，當天我婆婆出殯，丙○○來拈香後，從車內拿橄欖油禮盒交付予我先生甲○○云云，惟經核與甲○○之母親出殯日期係90年12月24日已顯有重大不符之處，且參以，證人乙○○係媳婦，甲○○則為人子，在其婆婆即甲○○之母親出殯舉行告別式之際，理應人在式場跪拜向來賓答禮，是否尚有空瑕可在式場上收受橄欖油禮盒，尚非無疑，再參以，當天告別式場係在甲○○家中之庭院，而式場離馬路有五十公尺，且該通路狹窄僅供機車出入，汽車無法出入，此據證人乙○○及甲○○於本院審理時結證屬實（本院卷第94、98頁），則證人乙○○如何能窺見被告丙○○從其停放在五十公尺遠之馬路上之車內取出橄欖油禮盒面交予甲○○，亦有可疑，準此益見證人乙○○之上開證述內容，矛盾互見，顯不可信。
⑶另查，證人甲○○於原審及本院審理時均一再指陳：我家
中所查獲之橄欖油是成功大學 顏啟彬 副教授送的‧‧‧，因我母親吃素，所以他送我給我母親；我母親生前在成大幫教授煮飯，我母親在90年12月14日過世前，他以前就常常來看我母親，並有送東西給我母親，我母親過世前一星期，他幾乎天天來，橄欖油是那天送的，我已不記得了（本院卷第99頁），而經原審向國立成功大學函詢結果，確認被告甲○○及證人乙○○所稱之「顏教授」，實為「 顏崇彬 」副教授，並經原審傳喚證人顏崇彬副教授到院結證稱：我認識被告甲○○及乙○○，因他母親以前曾在成大煮飯，‧‧，送什麼東西我忘了，因我時常與同事到他家，而他母親出殯時我也有去，送什麼東西給他，時間久遠我實在記不起來，至於有無送橄欖油，應該是有；他母親病重時，我幾乎每天都有去，所以訃聞是我自己拿回去的，出殯當天也是我早知道而自己去，並不是我到他家才知道他母親當天要出殯；出殯當時是早上未上班前；他母親病重時，我時常去，至於橄欖油的事，我想他可能記錯時間等語（原審卷第119頁），則參互其等之證詞內容以觀，足見證人顏崇彬對於曾贈送橄欖油禮盒予證人甲○○之母親乙節並不爭執，至於贈送日期雖其等所述之時間並未能相符，然審之證人顏崇彬於甲○○母親過世前即因情誼深厚常攜東西前往探望，禮輕情意重，何日送何東西，實難期人記憶猶清，況證人顏崇彬所贈之人係甲○○母親，而非甲○○本人，且甲○○母親當時又生病臥床，亦難期甲○○對該等瑣事記憶深刻，按證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，是自不得以前開證詞有些微出入即認全部不足採。
⑷再者，經本院當庭勘驗在甲○○家中查扣之橄欖油禮盒係
以綠色盒裝，與洪瑞安家中查扣之橄欖油禮盒（即丁○○所轉送）係紅色盒裝(本院卷第100頁），二者不同應非屬同一批，按被告丙○○如欲以橄欖油禮盒作為賄賂，必大量購入同一式之禮品以便以量制價，豈有分別零買不同式，準此益徵證人甲○○所稱：該橄欖油禮盒係成大教授顏崇彬所贈送，並非丙○○所贈送，應與事實較為接近而可採。
⑸綜參上開證人之證詞，證人乙○○之證述內容，顯有重大
瑕疵，已難憑採為被告丙○○不利之證明，而查扣之橄欖油禮盒，經查又係證人顏崇彬所贈送，此外，復查其他積極證據以證明被告丙○○有贈送橄欖油禮盒予甲○○之事實，是被告丙○○該部分之犯行，自屬不能證明。
㈡次查，被告丙○○固坦承於前開時地贈送六瓶橄欖油（即橄
欖油禮盒三盒）予戊○，惟辯謂：我送給戊○之橄欖油禮盒，係我女朋友謝總茹參加賽鴿協會大會所領取，係謝總茹拿去送戊○的，我並不清楚，伊並未要戊○為伊賄選等語，經查：
⑴按利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，
為認定被告犯罪之證據，與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，雖得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據。
⑵雖被告戊○於偵查中坦承：我拿給顏洪強碖之那盒橄欖油
禮盒也是丙○○拿給我的。（何時拿？）比我拿給丁○○的那二盒約早一週。（在何處拿給你？）丙○○拿到我家交給我。（丙○○拿給你時有無交代你交給何人？）有，較早的一盒叫我交給顏洪強碖，後來二盒叫我交給丁○○。叫我轉交給他們（即顏洪強碖及丁○○），以後選舉時要幫忙云云。然查被告戊○對於贈送予丁○○及顏洪強碖之橄欖油來源，於偵查中先供稱：該橄欖油是伊在柳營鄉農會附近的一家茶行買，向「 沈珠妙 」（應係「 沈姿惠 」，被告戊○誤述為「沈珠妙」）買的。‧‧‧約於一、二個月前買的云云（676偵查卷第5頁）；嗣又改稱：橄欖油禮盒是伊於90年10月04日去鹽水鎮「牛墟」買的，伊不知道該人是何人（676偵查卷第90頁反面、第108頁）；迨至原審調查中及本院準備程序時復供稱：橄欖油是丙○○之68頁）。而就被告丙○○贈送橄欖油禮盒之次數及數量，則先稱：丙○○分二次拿橄欖油禮盒給我，第一次拿一盒，第二次拿二盒，第一次那盒叫我拿給顏洪強碖，第二次那二盒叫我拿給丁○○（676偵查卷第109、119頁），嗣於同日筆錄又稱：丙○○第二次拿一箱裡面有三盒，我拿二盒給丁○○，一盒我自己留著，放在家裡（同上偵查卷第119頁背面），而於本院準備程序時復改口稱：係謝總茹有一次拿三盒橄欖油禮盒給我（本院卷第53頁）。觀諸被告戊○之上開歷次供述內容，就橄欖油禮盒之來源，究係自己購買或丙○○或謝總茹所交付，交付之次數及數量等重要情節，前後供述不一且相互歧異，顯見被告戊○之供詞有重大瑕疵，自難憑信為認定被告丙○○有罪之唯一依據。
⑶又被告丙○○雖自承：伊女朋友謝總茹參加賽鴿協會大會有領取橄欖油禮盒1箱6瓶，由謝總茹逕轉送予戊○云云。
然經原審隔離訊問證人謝總茹及被告戊○致贈橄欖油時之相關情形，證人謝總茹證稱：戊○的橄欖油是我送他的，時間是在去年（91年11月間）我去他家拿去送他，當時我他。‧‧（你拿油給戊○是何時？情形？）我開會後，當天晚上（傍晚尚未吃飯）我與我先生（指被告丙○○）分開後，我將橄欖油放在我車上，我就開車到戊○家，我拿取其中兩、三瓶隨便的紙袋包起來，交給戊○的家人，約過了一會兒戊○就回來了，他知道這橄欖油是我送的。我確定我送給戊○的橄欖油只有二、三瓶，且是用紙袋包裝。‧‧‧（請問你前面所述是否是隨便說？）不可能。我確定送給戊○兩、三瓶等語；而被告戊○則陳稱：‧‧‧她（即謝總茹）當時是拿一箱送給我（用紙箱裝），裡面有六瓶，它們是用紙盒裝的，每兩瓶裝一盒，就如我上次庭訊所說一樣。‧‧‧（她拿油來你家時，你是否在家？）我在家，她看到我說「師父，這油給你吃」，她沒有在我家中坐，只是從車上拿油下來，我要她進來坐，她沒有，就將橄欖油拿給我；她拿六瓶給我是要給我吃的，沒有要我轉送他人等語（原審卷第83頁至第88頁），互核前開二人所陳情節，被告戊○及證人謝總茹就所謂贈送之數量、包裝及經過顯然有所出入，被告戊○嗣於本院上訴審審理時又辯稱：因（訊問時）事隔半年餘，致與別次相混淆云云（本院卷第58頁），是證人謝總茹之證詞，亦多有矛盾及瑕疵，亦不足擔保為被告丙○○、戊○前開自白之真實性。
⑷再經本院上訴審向台南縣賽鴿協會函查結果，90年11月25
日該會所贈送會員之橄欖油禮盒其品牌為【E1050西班牙橄欖油】，丙○○所收受之數量為1箱6瓶，由謝總茹代領等情，有該協會93年1月1日南縣賽鴿輝字第93066號函附卷可稽（本院上訴審卷第98頁），核與本案在洪瑞安、洪顏強碖、丁○○家中所查扣者之橄欖油禮盒其品牌為【西班牙花園橄欖油】不同（本院卷第100頁），而上開【E1050西班牙橄欖油】與【西班牙花園橄欖油】係分屬不同二種產品，其包裝、價格均有不同，此亦據本院向統一企業股份有限公司查證屬實（本院卷第64至67頁），益徵被告戊○所贈送予顏洪強碖等人之橄欖油禮盒，應非屬被告丙○○所稱之賽鴿協會大會所領取之橄欖油禮盒，至為明顯。
⑸此外，案發當天，亦未在被告丙○○之競選總部或住處查
獲任何橄欖油禮盒，按一般賄選行動，應會大量購入作為賄賂之禮品，並大舉之買票始有成效，斷無零星僅購入三盒，而買票之對象，又係向來支持並為其競選總部之助選員。從而，被告戊○前述自白即有瑕疵，復無其他補強證據，足資擔保其自白之真實性，自不能採為被告丙○○不利之認定。
㈢再按共犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，就其他人之行
為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實施犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責（最高法院19年上字第694號判例參照）。經查被告戊○將橄欖油禮盒贈送予顏洪強碖而成立公職人員選舉罷免法第90條之1所規定行賄妨害投票罪，固如前述，惟依被告戊○前開自白不能為被告丙○○有交付予橄欖油禮盒之認定，且被告戊○交付橄欖油禮盒行為，係本於被告丙○○之囑託或為其助選而自發行為，除被告戊○前開具有瑕疵不能採信之唯一自白，復查無其他證據以補強之，況被告戊○乃係被告丙○○之助選員，並為其競選總部之重要幹部，詳如後敘，其本於自己個人意思為被告丙○○助長選情，亦合乎常理。是綜上證據，並不能證明被告丙○○與被告戊○就其交付橄欖油禮盒予顏洪強碖之賄選行為，有共同犯意之聯絡，不能遽論以本罪之共同正犯。
㈣基上所述，並無證據可證明被告丙○○有交付橄欖油禮盒予
戊○，已如前述，且縱然被告丙○○有交付之事實，惟被告丙○○亦否認有賄選之意思，是被告丙○○交付戊○上開橄欖油禮盒，有其主觀上是否係本於行賄而妨害行使之犯意？即上開橄欖油禮盒之交付與投票權之行使是否具有【賄賂】之對價關係？經查被告戊○係負責丙○○競選總部之工作人員、車輛調度及接待賓客等工作，於第15屆選舉時並登記為被告丙○○之助選員，此經本院上訴審向台南縣選舉委員會查證屬實，經該會以92年11月3日南縣選一字第09115014210號函附卷可稽(本院上訴審卷第78至81頁），核與被告戊○於本院審理時所證述：丙○○每次參選我都有當他的助選員，我在他的競選總部負責督導管理競選旗子及指派總部內工作人員工作，丙○○是否有送我橄欖油禮盒，並不影響我對他之支持度等語相符（本院卷第86至89頁）。是以，依被告丙○○主觀之意思並非以饋贈橄欖油禮盒予戊○作為賄選之對價，使有投票權之戊○為投票權之一定行使，而被告戊○收受上開橄欖油禮盒，亦未使其因而認知丙○○對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使，則依前揭最高法院92年台上字第893號判例意旨，並參酌上開行為當時之客觀情事，本於邏輯推理，綜合社會常情及經驗法則予以判斷，在社會一般生活經驗及人民之法律感情與認知之評價下，此舉應屬饋贈行為，難謂符合「交付及收受賄賂」之要件，自與公職人員選舉罷免法第90條之1所規定行賄妨害投票罪之構成要件未合，併予敘明。
六、綜上所述，本院參互上開證據之調查結果，並審酌各項情況證據以觀，認被告丙○○之上開行為，與公訴人起訴之犯罪構成要件尚屬有間，不能以該罪相繩。此外，公訴人提出之各項證據，均不足為被告丙○○有罪之積極證明，按公訴人就被告犯罪事實，應負舉證責任，並提出證明之方法，因此公訴人既就被告丙○○之犯罪事實，未能盡提出證據及說服之實質舉證責任，依其指出證明之方法，亦無從說服本法院以形成被告丙○○有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告丙○○無罪之諭知。
七、原審未予詳查，徒憑公訴人所提之非確切證據及未完善之舉證，即遽認被告丙○○有公職人員選舉罷免法第90條之1行賄妨害投票罪之犯行，並予以論罪科刑，容有未洽。被告丙○○上訴意旨，指摘原判決認事用法不當，否認其有犯罪，為有理由，自應由本院將原判決關於被告丙○○部分撤銷，改諭知被告丙○○無罪之判決。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。
二、公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第5項、第98條第3項。
三、刑法第11條前段、第41條第1項前段、第37條第2項。
四、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。
中華民國94年4月12日
刑事第四庭審判長法官鄭文肅
法官陳珍如法官蔡美美以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡振豐中華民國94年4月13日附錄：本判決論罪科公職人員選舉罷免法第90條之1第一項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣四十萬元以上四百萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為共犯者免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為共犯者，減輕或免除其刑。