裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第1491號刑事判決
裁判日期：民國105年11月23日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第1491號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許叔玉上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第341號中華民國105年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第14919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴均駁回。
犯罪事實
一、許叔玉（涉犯詐欺部分另經檢察官不起訴處分）係偉鋒科學模型有限公司（下稱偉鋒公司）之負責人，因偉鋒公司週轉不靈，亟需調借金錢，乃透過友人介紹而向黃 建陵 借款， 黃建陵 表示借款人須提供不動產及簽立同額支票並約定利息供擔保，許叔玉明知坐落臺中市○○○○○○區○○段0000地號土地上未辦理保存登記之建物1棟（門牌號碼○○○區○○○路○○號，下稱68號建物），早於民國103年9月間，即與所坐落之土地及同段建號1276號之2層樓鋼筋混凝土造農舍1棟（門牌號碼為同路76號，下稱76號建物），一同出售給 謝正昭 ，並於103年10月8日以買賣為原因就上開土地及76號建物辦理所有權移轉登記完畢，復已就上開68號建物之事實上處分權移由謝正昭行使，許叔玉為求順利貸款，乃向黃建陵陳稱上開68號建物之事實上處分權仍為其所有，可提供予黃建陵作為借貸契約之擔保，黃建陵乃同意貸借新臺幣（下同）300萬元，惟提供1紙載有「核許叔玉所有之未保存登記建物坐落於本人土地，即臺中市○○區○○段○○○○號土地上，就該建物本人無任何法律上之主張，即未曾積欠本人債務、也未出讓予本人。另本人同意該建物使用本人土地，如該建物因其個人意願予以拆除，並無異議」等內容之空白切結書1紙予許叔玉，要求許叔玉需將該切結書交付謝正昭簽署，以確保許叔玉所言屬實，雙方議定，黃建陵乃於104年1月6日在偉鋒公司，與借款人許叔玉及其子 陳冠憲 、 陳冠羽 一同簽立「借貸契約書」1紙，約定以每月為1期，每期利率百分之3，並由借款人許叔玉、陳冠憲、陳冠羽3人交付偉鋒公司所開立、面額300萬元之支票1紙及提供上開68號建物為擔保物後，一同前往○設○區○○街25之1號民間公證人 林政德 事務所，經公證人林政德就上開借款契約書認證後，因黃建陵要求許叔玉仍需提出謝正昭簽名之切結書，俾供確認上開68號建物確屬許叔玉所有之後，始願借款。詎許叔玉明知自己無法取得謝正昭之同意或授權，竟基於行使偽造私文書之犯意，於104年1月6日某時許，夥同具有犯意聯絡之不詳姓名年籍成年男性友人1人，在偉鋒公司內，以偽造謝正昭署名及指印之方式，偽造上開切結書後，交與不知情之陳冠羽，再於同日下午某時許，由許叔玉偕同不知情之陳冠羽、陳冠憲，前往黃建陵之公司，由陳冠羽將上開切結書交付黃建陵以行使，以示該切結書為謝正昭出具，致生損害於謝正昭對於上開68號建物事實上處分權存否之正確性及黃建陵對於雙方借貸所約定擔保物即上開68號建物能否強制執行以滿足債權之權利。黃建陵取得該切結書後，認為權利已獲保障，於同日下午就借款300萬元預扣第1期利息9萬元後，交付發票人為安第卡有限公司、發票日104年1月6日、面額291萬元、票號STA0000000號、付款人台中商業銀行西台中分行（下稱台中商銀）之支票1紙予許叔玉，許叔玉於翌日（7日）持至台中商銀提示兌現，除臨櫃提領現金31萬元外，其餘260萬元均匯入偉鋒公司之台中商銀北台中分行帳戶內。其後，許叔玉、陳冠憲、陳冠羽3人於同年3月4日僅清償50萬元後，即無力清償其他借款，乃與黃建陵再簽立協議書1紙，並交付偉鋒公司所簽發發票日為104年3月4日、面額各為200萬元、50萬元之支票2紙，作為清償，惟黃建陵屆期提示該2紙支票均未獲兌現，經催討後，許叔玉僅再清償5萬元後即避不見面，黃建陵認為有異，乃持上開切結書詢問謝正昭後，始知該紙切結書並非謝正昭本人出具，而悉上情。
二、案經黃建陵訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、證據能力部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本案證人黃建陵、謝正昭於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，經審酌上開證人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情上開證人自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告許叔玉及其原審辯護人於法院準備程序、審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供法院得以即時調查，足認證人黃建陵、謝正昭於檢察官偵訊時所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
㈡、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力，最高法院104年度第3次刑事庭會議決議可資參照。本案下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且被告於法院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及其原審選任辯護人業於法院準備程序時就證據能力部分表示同意，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
㈠、上訴人即被告許叔玉（下稱被告）於104年1月6日偕同其子陳冠羽、陳冠憲與告訴人黃建陵成立借貸300萬元、約定甲方即借款人許叔玉、陳冠羽、陳冠憲提供上開68號建物1棟作為擔保，甲方保證上開建物產權清楚，未曾出讓予第三人、租用他人使用，如甲方屆期無法清償，同意將上開建物讓與乙方即貸與人黃建陵處分以抵償債務，絕無異議，如有不足仍應清償等內容之借貸契約，並於同日前往民間公證人林政德事務所，由公證人林政德認證，黃建陵於同日下午交付安第卡有限公司（下稱安第卡公司）發票之面額291萬元支票1紙予被告許叔玉等3名借款人，嗣被告於翌日(7日）至台中商銀西台中分行提示上開支票後，取得291萬元之事實，業經證人即告訴人黃建陵於原審審理中證述其與被告成立借貸及撥款之過程明確（見原審卷第69-72頁），並經證人林政德到庭證述伊認證上開借款契約書之過程無訛（見原審卷第67-68頁），且有被告與黃建陵簽訂之借款契約書、103年度房屋稅繳款書、契約修訂協議書各1紙、偉鋒公司之基本資料查詢結果、法務部票據信用資訊連結作業、現場照片、還款資料、支票及收據、安第卡有限公司存摺明細、台中商銀北台中分行104年11月20日中北中字第1040000176號函及所附偉鋒公司交易明細、台中商銀北台中分行104年11月25日中北中字第1040000311號函所附安第卡有限公司000000000000帳號自104年1月1日至同年11月23日交易明細及104年1月7日兌現支票（0000000票號）正反面影本等件為證（見偵卷第3-5、120、147-152、159、164、167-182、187-190頁），被告對此亦不爭執，互核相符，是證人黃建陵指訴被告與其子陳冠羽、陳冠憲有於104年1月6日向伊借款300萬元，雙方成立借貸契約，被告同意提供上開68號建物作為借貸契約之擔保物，伊已交付借貸之金錢予被告完畢等語，核與事實相符，此部分之事實，合先認定。
㈡、又被告於104年1月6日下午交付證人黃建陵收執之上開切結書1紙，並非謝正昭所親簽，而係經被告委由不詳姓名年籍之男性成年友人，偽造謝正昭簽名及按捺指印後所偽造之私文書，並經被告於104年1月6日交由不知情之陳冠羽遞交與證人黃建陵收執乙節，業據證人即被害人謝正昭於偵查中及原審審理中具結證稱：上開切結書上之「謝正昭」署名及指印非其所為，坐落本案土地上之上開68號建物，係與該筆土地及另1筆農舍建物一同出售給伊，因被告說要繼續經營公司，伊始讓被告繼續在該建物內經營工廠，被告於104年1月6日當天或之前未曾詢問過伊是否同意出具上開載有未辦理保存登記建物並未出讓給伊，伊同意該建物使用伊土地等字樣之切結書等語明確（見偵卷第162頁、原審卷第73頁反面-75頁），並經證人黃建陵於原審審理中具結證稱：被告向伊借錢時，即提出上開68號建物之房屋稅繳款單，表示該房屋為其所有，可作為擔保物，伊查詢發現本案土地及其上坐落之76號建物均已登記為謝正昭所有，不能作為擔保，惟被告表示上開68號建物並未一起出售給謝正昭，伊認為該68號建物廠房外觀、內裝仍具有一定之價值，可作為借貸契約之擔保物，乃同意借款予被告，並交付1紙由律師繕打之空白切結書予被告，要求被告交付地主謝正昭簽名切結，以擔保謝正昭對該68號建物並無所有權，而伊與被告簽立借款契約書時，被告之子陳冠憲仍說會找岳父謝正昭溝通同意簽切結書，伊乃與被告等3位借款人先簽立借貸契約書，並至民間公證人處辦理認證後，要求被告需先提出謝正昭簽名之切結書，伊始願意撥款，被告於104年1月6日下午將上開切結書交給伊，伊便同意撥款給被告，惟因被告遲未清償借款，伊乃持切結書去詢問謝正昭，經謝正昭告知該切結書非其本人所簽後，伊始知悉該切結書是偽造的，造成伊到現在均無法查封扣押上開借貸之擔保物而受償等語綦詳（見原審卷第68頁反面-73頁反面），核與其於偵查中之指證相符（見偵卷第34、126頁反面-127頁、162、200頁），且有被告共同偽造之切結書1紙、土地登記公務用謄本（地號全部）、建物登記第一類謄本、臺中市地籍異動索引、土地變更登記申請書、土地建築改良物所有權買賣移轉契約書在卷可稽（見偵卷第6、49-72、96-97頁反面），被告亦於偵查中及原審審理中供承：切結書是伊找朋友偽造謝正昭之簽名及指印後，在黃建陵之公司內交給黃建陵的，上開68號建物已經賣給謝正昭，伊不能說該朋友的名字，該朋友是男性成年人，該切結書並非伊兒子偽造的等語在卷，於本院審理中亦供承上情無訛，核與上開證人謝正昭、黃建陵之證詞相符，堪認被告於原審及本院審理中之自白，核與事實相符，足徵證人黃建陵歷次指訴，並非虛構，堪值採信。
㈢、被告原審之選任辯護人固曾為被告辯稱：黃建陵、謝正昭事實上並未因被告偽造該切結書而受有任何損害，本案並不該當行使偽造私文書罪等語。惟按，刑法第210條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院43年台上字第387號判例參照）。又刑法上之偽造文書罪，須以足生損害於公眾或他人為成立要件，而所謂足生損害，係指他人有可受法律保護之利益，因此遭受損害或有受損害之虞而言，若他人對行為人原負有制作某種文書之義務而不履行，由行為人代為制作，既無損於他人之合法利益，自與偽造文書罪之構成要件不合（最高法院50年台上字第1268號判例參照）。再偽造文書罪，係為保護文書之公共信用而設，文書不特為吾人社會生活之手段，亦於法律上權利義務關係上具有重要之意義，故偽造文書罪犯罪構成要件所稱足以生損害於公眾或他人，指其行為有生損害之危險為已足，並不以發生實體上損害為必要（最高法院70年度台上字第2179號判決參照）。審酌被告於出售上開土地予謝正昭時，既已將坐落本案土地上之68號建物一併出售予謝正昭，並移轉事實上處分權予謝正昭，業如前述，則被告事後於104年1月6日與黃建陵成立借貸契約之際，上開68號建物確屬謝正昭所有無疑。惟觀諸上開切結書所載文字為「核許叔玉所有之未保存登記建物坐落於本人土地，即臺中市○○區○○段○○○○號土地上，就該建物本人無任何法律上之主張，即未曾積欠本人債務、也未出讓予本人。另本人同意該建物使用本人土地，如該建物因其個人意願予以拆除，並無異議」等內容，經被告夥同不詳男性成年友人偽造謝正昭之署名及指印於其上後，形式上足令閱覽或事後執有上開切結書之人，誤信上開68號建物並未於被告出售本案土地及上開76號農舍建物時一併出售給謝正昭，且謝正昭對於該68號建物並無任何事實上處分權之情事，倘被告或其他不特定人事後執該切結書對謝正昭主張具有68號建物之事實上處分權，將使謝正昭對於該建物之事實上處分權存否乙事受到侵害之虞，倘因此衍生訴訟爭執，謝正昭亦需就其主張具有68號建物事實上處分權之積極事實予以舉證證明之，對於謝正昭而言難謂無發生損害之虞。再者，被告偽造上開切結書後即交付黃建陵而行使之，致黃建陵誤信被告對於該68號建物具有事實上處分權，足使其貸與被告金錢乙節可獲得相當之擔保，而予撥款履行貸與人之義務，然因被告事實上並非上開68號建物事實上處分權人，則一旦被告等借款人事後未遵期清償借款，黃建陵將不得對於借貸契約之擔保物予以查封、扣押等強制執行，對於黃建陵因借款契約所生貸與人之權利，亦生損害甚明。準此，被告與該不詳男性成年友人共同偽造切結書之際，已足發生損害，極為顯然。是被告原審選任辯護人上開辯護內容，委無足採。
㈣、基上，被告明知上開68號建物已出售予謝正昭，猶與不詳成年友人共同偽造切結書，虛捏上開68號建物並未出讓與謝正昭、謝正昭對該建物無任何法律上主張，同意該建物使用其土地、如該建物因其個人意願予以拆除，並無異議等不實內容，冒用謝正昭名義，簽發上開切結書，被告再將該偽造切結書交付不知情之陳冠羽轉交黃建陵而行使之，足生損害於謝正昭、黃建陵。是本案事證明確，被告所涉共同行使偽造私文書犯行，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分:
㈠、核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告與該名不詳男性成年友人間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告偽造「謝正昭」署名及指印之行為，為偽造切結書之部分行為，而其偽造切結書後復持以行使，其偽造之低度行為，業為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告偽造上開切結書後，交與不知情之陳冠羽，由陳冠羽交付黃建陵以行使，係屬間接正犯（原判決就此間接正犯關係部分漏未論述，因與判決本旨不生影響， 爰逕 予補正之）。
㈡、又被告偽造之切結書因已交付告訴人黃建陵收執，已非被告所有之物，惟其上偽造之「謝正昭」署名1枚及指印1枚，則應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否，均沒收之。
㈢、從而，原審以被告共同行使偽造私文書犯行之事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第210條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，並審酌「被告犯罪之動機及目的係為使告訴人黃建陵相信被告對於上開68號建物具有事實上處分權，俾可順利貸得款項、犯罪造成之損害程度、告訴人黃建陵為被告之債權人，被害人謝正昭曾與被告具有姻親關係、被告前無不良素行、被告自述其為高中畢業之教育程度，已婚，子女均已成年，現與子女同住，無須扶養家人之生活狀況，暨斟酌被告於犯罪後先空言否認犯罪，復雖於原審審理中表示認罪，惟其始終不願供述該名共同偽造私文書之男性友人真實姓名年籍，以供法院究明犯罪事實，並供偵查機關追查犯罪行為人，且未能與告訴人黃建陵達成和解損害賠償，堪認其犯罪後之態度非佳」等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，及就偽造之「謝正昭」署名及指印各1枚均宣告沒收。核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
四、上訴駁回部分：
㈠、檢察官據告訴人黃建陵請求提起上訴意旨略以：被告於偵審中堅稱黃建陵及謝正昭並未因被告偽造切結書受有損害而否認犯罪，遲至審判期日，始改口認罪圖獲輕刑，又拒不供出共犯，顯無認錯悔過之心，犯後態度不佳，原審判處得易科罰金刑度，對於經濟優渥之被告，不費吹灰之力繳納罰金，無法收懲罰或以儆效尤之效，衡酌告訴人損失及被告手段、坦承犯罪及共犯程度、及犯後態度等，原審量刑顯屬輕判云云。被告上訴意旨略以：被告已於原審認罪，前無犯罪紀錄，雖未能與告訴人和解，係因被告經濟條件不佳，賠償金額未獲共識所致，並非有意逃避或拒絕協商，且被害人謝正昭亦表示願意原諒被告，考量被告經此偵審程序，已知警惕，悔悟甚深，信無再犯之虞，然因其並無工作收入，經濟條件非佳，且已年近60歲，身體狀況亦非良好，原判決未慮及此，仍判處有期徒刑，量刑仍顯過重云云。
㈡、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；然量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。查原審判決理由已詳載量刑時審酌上開情狀，而量處之宣告刑，並未逾越法律所規定之範圍，又無明顯違背正義，尚屬妥適。本件檢察官據告訴人請求上訴指稱量刑過輕云云及被告上訴理由指稱量刑過重云云，惟其等指訴各情、被告犯後態度、犯罪情節及所生危害等關於刑法第57條所列事項，既均經原審法院量刑時詳為審酌，而檢察官及被告之上訴並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何量刑之不當或違法，徒執上詞指摘原審量刑不當，揆諸上揭理由所示，其等之上訴均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉翼謀到庭執行職務。
中華民國105年11月23日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官賴妙雲法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國105年11月23日