裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2883號刑事判決
裁判日期：民國96年01月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2883號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2877號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第4008號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳貳公克）沒收銷燬之：扣案之海洛因包裝用之外包裝袋壹只（空包裝重零點參捌公克）沒收。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以民國八十九年度毒聲字第七六○七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束，已於九十一年一月十二日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢；其又因施用毒品案件，經本院於九十四年間以九十三年度上訴字第一三○一號判處有期徒刑一年二月確定，入監服刑後，業於九十五年六月十一日縮刑期滿執行完畢。詎甲○○仍不知悛悔警惕，另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年八月十七日十八時許，在其臺中縣豐原市○○路○○○號住處，以將第一級毒品海洛因摻水用注射針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年八月十八日十時十分許，在其臺中縣豐原市○○街○○號居處為警查獲，並扣得其所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０點二二公克，空包裝重０點三八公克），且經警採集其尿液送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以酵素免疫分析法及氣相層析質譜儀（即ＧＣ／ＭＳ）方法檢驗結果，亦呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，因而查悉上情。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於上揭犯罪事實坦承不諱，且被告於前揭時、地為警查獲後，經警採集其尿液送檢驗結果，亦呈第一級毒品海洛因於人體代謝後之可待因、嗎啡陽性反應，有真實姓名對照表、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年八月三十一日檢驗報告各一件附卷可稽（見警卷第一０頁、偵查卷第十七頁），而為警查獲之白粉一包，經送鑑定結果，含第一級毒品海洛因成分（淨重０點二二公克，空包裝重０點三八公克），有法務部調查局鑑定書一件（見偵查卷第十八頁）附卷為憑，此外復有被告所有供施用之第一級毒品海洛因一包（淨重０點二二公克，空包裝重０點三八公克）扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，堪予採信。又被告前因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以八十九年度毒聲字第七六○七號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治付保護管束，已於九十一年一月十二日保護管束期滿視為強制戒治執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷為憑，被告於強制戒治執行完畢後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，應予依法論科。綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。至於被告非法持有第一級毒品之低度行為，已被其非法施用第一級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。另查，被告因施用毒品案件，經本院於九十四年間以九十三年度上訴字第一三○一號判處有期徒刑一年二月確定，入監服刑後，業於九十五年六月十一日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷為憑，其於受有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①扣案之海洛因一包經鑑驗結果，淨重０點二二公克，空包裝重０點三八公克，原審認定該扣案之海洛因一包含包裝重０點五公克，與事實不符。②依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲之海洛因包裝用之包裝袋一只（空包裝重０點三八公克），依前揭法務部調查局鑑定通知書記載，既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品（參照最高法院九十三年度臺上字第二七四三號刑事判決意旨），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，原審將海洛因包裝用之包裝袋一只（空包裝重０點三八公克），併依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬，有適用法則不當之違誤。
四、被告以原審量刑過重為由提起上訴，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告有恐嚇、傷害、賭博、妨害自由、施用毒品等刑事犯罪前科紀錄，期間被告除經臺灣臺中地方法院先後以八十八年度毒聲字第二六六五號、八十九年度毒聲字第七六○七號二次裁定令入戒治處所施以強制戒治均執行完畢，且被告復因自八十九年七月底起至九十年一月十一日止連續多次施用海洛因之犯行，經臺灣臺中地方法院以九十年度訴字第五八號判處有期徒刑十月確定；又自九十二年五月間某日起至九十三年九月八月止連續多次施用海洛因之犯行，經本院以九十三年度上訴字第一三○一號判處有期徒刑一年二月確定等情，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按，堪認被告素行不佳且屢有施用海洛因之不良素行，被告竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本案犯行，足見被告自制能力尚有未足，仍有令其接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，再兼衡酌施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，及其犯後業已坦承犯行之態度、施用第一級毒品海洛因之次數僅一次，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑一年二月，以示懲儆。原審蒞庭檢察官雖以被告前案已因施用海洛因犯行，先後經法院（即前揭臺灣臺中地方法院九十年度訴字第五八號、本院九十三年度上訴字第一三○一號）分別判處有期徒刑十月、一年二月，又再為本案犯行，而具體請求判處被告有期徒刑一年四月（見原審卷第三二頁）。惟本院審酌前揭量刑之一切情狀，及被告本案施用第一級毒品海洛因之次數僅一次（即不包括後述之不另為無罪諭知部分），暨被告前案（即前揭臺灣臺中地方法院九十年度訴字第五八號、本院九十三年度上訴字第一三○一號）連續多次施用海洛因犯行之期間、次數、遭警查獲之次數（臺灣臺中地方法院九十年度訴字第五八號案件中，被告係遭警查獲二次；本院九十三年度上訴字第一三○一號案件，被告係遭警查獲五次），情節均與本案互有不同，有前揭判決書附卷可按（見原審卷第三九至四三頁），核與檢察官具體求刑之基礎互有不同，本院認量處有期徒刑一年二月，已足懲儆，原審蒞庭檢察官所為前揭具體求刑，尚嫌過重，附此敘明。又扣案之海洛因一包（淨重０點二二公克），屬毒品危害防制條例第二條第二項所管制之第一級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件經查獲海洛因包裝用之外包裝袋一只（空包裝重０點三八公克），依前揭法務部調查局鑑定通知書記載，既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前揭供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋，係可與包裝內之毒品分離，前開外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品（參照最高法院九十三年度臺上字第二七四三號刑事判決意旨），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告自九十五年七月中旬某日起至前揭有罪
科刑（即九十五年八月十七日十八時）前之某時，亦有多次施用第一級毒品海洛因之犯行，因認被告此部分行為亦涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。經查，被告於警詢、偵查中雖陳稱：其自九十五年七月中旬某日起至同年八月十七日十八時許，係每日施用海洛因一至二次，有連續施用海洛因數次等語。惟按施用毒品尿液中排出最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出最長時間海洛因服用後二至四天一節，有行政院衛生署管制藥品管理局九十二年十二月二日管檢字第○九二○○○九九九○號函可參。且參諸被告於原審及本院審理時明確供承其於本案經警採尿前四日，僅有施用前揭有罪科刑之海洛因一次等語，與其於警詢、偵查中之前揭供述已有不同。則被告於九十五年八月十七日十八時許施用海洛因一次犯行之自白部分，確能以前揭中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心九十五年八月三十一日檢驗報告，作為此部分事實之補強證據，並進一步認定被告此部分自白確與事實相符外，本案此部分之事實，被告於警詢、偵查中之前開自白，與其於原審及本院審理時所供述之內容互有不同，其自白已存有瑕疵，亦查無被告有於上開時間多次施用海洛因之事證，因此，自不得僅以被告前揭警詢、偵查中之自白，作為認定被告此部分有罪之唯一證據。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何此部分施用第一級毒品之犯行，此部分自不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開本院認定有罪部分之犯罪事實具有實質上一罪之關係，本院爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年1月30日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國96年1月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。