裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3190號刑事判決
裁判日期：民國103年02月25日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3190號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告游竣淮上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院102年度訴字第1839號，中華民國102年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第22758號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、游竣淮於民國102年8月間，參與姓名、年籍，不詳綽號「哥」及「也圓愛」（所涉詐欺罪嫌，另案偵辦中）等成年男子所屬之詐欺集團，共同基於假冒公務員僭行職權、行使偽造公文書、行使偽造特種文書及詐欺取財之犯意聯絡，先於不詳時、地，由該集團成員初步偽造屬於特種文書之「法務部地檢署監管科服務證」（下稱地檢署服務證）1張後，交由游竣淮自行黏貼其本人之照片於該服務證上，並交付游竣淮NOKIA廠牌行動電話1支（序號：000000000000000號，門號：0000000000號）作為聯繫之用；另由集團成員隨機撥打電話，向受話者誆稱其金融帳戶涉及刑事案件，要求受話者將金融機構帳戶內之現金交付於法院所設立之公證帳戶保管云云，待受話者陷於錯誤同意交付現金監管後，該詐欺集團成員隨即偽造如附表二所示之公文書，由游竣淮擔任取款人員（即俗稱之車手），持上開偽造之服務證及公文書，冒充為地檢署之公務員，向受騙民眾收取款項。嗣該詐欺集團某成年成員於102年9月4日上午9時許，撥打電話予 施正雄 ，自稱為「張警官」，向施正雄佯稱：其金融帳戶涉及恐嚇勒贖案件取贖，要求施正雄提領其帳戶內之款項，於同日12時15分許，前往新北市○○區○○路0段00巷00號前交付法院人士暫存於法院公證帳戶云云，致施正雄陷於錯誤，依詐欺集團成員指示前往新北市○○區○○路0段000號之台北富邦銀行欲提領現金新臺幣（下同）100萬元時，發覺有異，而未提領款項，於返家途中為警攔查，始知受騙，並與員警一同前往上址約定取款地點，待游竣淮於同日12時30分許持前開偽造之證件及公文書抵達，冒稱為「法務部地檢署監管科」職員「 陳志強 」，並向施正雄出示該偽造之服務證，而僭越行使公務員職權後，經現場埋伏之員警當場逮捕而未得逞，並扣得如附表一、二所示之物。
二、案經新北市政府警察局土城分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟同法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決可佐）。
本件檢察官及被告於本院準備程序對於下列引用之供述證據及非供述證據，均表示同意作為本案之證據（見本院卷第18頁反面至第19頁反面），且於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。至非供述證據部分，復無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4之顯不可信情況與不得作為證據之情形，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告游竣淮就上揭犯罪事實坦承不諱，核與證人即被害人施正雄於警詢時指述遭詐欺之情節相符，復有如附表一、二所示之物扣案足左，堪認被告任意性之自白與事實相符。再本案雖存有如附表二編號1、5、6所示之偽造公印文，惟被告為警當場查獲時，並未同時扣得任何偽造之公印，且遍查卷內既無該詐欺集團成員係先偽造各公印完成後，始予蓋用以製作本案各偽造公印文之積極證據資料，衡諸目前科技得以電腦繪圖剪貼列印等方式，單純在文書上製作公印文等情，是依罪疑唯輕原則，自難認定本案詐欺集團成員確曾偽造公印使用，而僅能認渠等係以不詳方式偽造各公印文及公文書，附此敘明。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第212條所謂「其他相類之證書、介紹書」，係指與關於品行、能力、服務之證書、介紹書相類似之文書而言，如其具有公文書之性質，則依特別法優於普通法之原則，尚無適用同法第211條而論以偽造公文書之餘地（最高法院90年度臺上字第6628號判決意旨參照）。本件扣案之「法務部地檢署監管科陳志強」服務證，乃表徵服務單位及職稱之證書，依前開說明，核屬特種文書；又按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年臺上字第1404號判例意旨可資參照）；又刑法上所稱公文書，係指公務員職務上製作之文書，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。查附表二編號
1至6所示之文書，形式上均已表明係「臺灣臺北地方法院檢察署」、「法務部行政執行署」及「臺灣臺中地方法院」所出具，雖臺灣臺北地方法院檢察署內部並無「政務科」及「監管科」等單位，惟該等文書內容均與犯罪偵查事項有關，自有表彰該公務員本於職務而製作之意，就非熟知檢察署或法院組織之一般民眾，尚不足以分辨該單位是否實際存在，仍有誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，則依上說明，該等文書自屬公文書無疑。又刑法第218條第1項所謂偽造公印，係屬偽造表示公署或公務員資格之印信而言，其形式如何，則非所問，最高法院84年度台上字第5509號判決意旨足參，而該條規範目的既在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者，不論公務機關之全銜是否正確而無缺漏，應認仍屬刑法第218條第1項所規範之偽造公印文，始符立法目的。是如附表二編號1、5、6所示之偽造印文，既使用真正機關之名稱，且字體形式亦與正式官印相仿，而足使社會上一般人誤認為公家機關印信之危險，是上開偽造印文，應屬偽造之公印文。再刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，其所冒充之公務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒充者為公務員，有此官職其罪即可成立；又其所謂之行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職務上之權力。是本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人冒充公務員身分並以該冒充身分行有公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒充公務員並據此行公權力外觀之行為，即構成本罪。本件被告冒用公務員身份，持上開偽造之服務證，向被害人行使公務機關查扣私人財產之公權力行為，自屬刑法第158條第1項僭行公務員職權之行為。
三、核被告游竣淮所為，係犯刑法第211條之偽造公文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪、刑法第158條第1項之冒充公務員行使職權罪及刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。又本件詐欺集團偽造公印文之行為，屬偽造公文書之階段行為，而被告偽造特種文書後進而持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。再共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度臺上字第5407號判決意旨參照）。本件被告係依詐騙集團成員指示，擔任向被害人取款之工作，顯然係與該集團成員各自分擔犯罪行為之一部分，分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，自應對全部所發生之結果，共同負責，故被告與詐欺集團所屬成員就前揭犯行分別有直接或間接之犯意聯絡、行為分擔，皆為共同正犯。再被告已著手於詐欺取財行為之實施，惟尚未得手財物即為警查獲而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，就所犯詐欺取財未遂罪部分，按既遂犯之刑減輕之。又被告參與詐欺集團分工進行前揭偽造公文書、行使偽造特種文書、冒充公務員行使職權及詐欺取財未遂等犯行，係基於單一詐取被害人施正雄財物目的之階段性所為，該等行為在自然意義上雖非完全一致，然仍有部分重疊合致，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，屬一行為觸犯數罪名侵害數法益之想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之偽造公文書罪處斷。
四、原審以被告罪證明確，適用上揭規定，爰以被告之責任為基礎，並審酌被告年紀尚輕，竟不思循正途獲取財物，反貪圖不法利益，加入詐欺集團，假藉司法機關之名，利用被害人對司法偵辦程序陌生之機會，以僭行公務員職權及偽造公文書、行使偽造特種文書之方式詐取金錢，除可能造成被害人之財產損失外，並嚴重影響民眾對司法及政府機關之信賴，犯罪情節及所生損害非輕，惟念其年輕識淺，思慮未周，且係受詐騙集團成年成員之指示而居於聽命附從之地位，並非核心成員，犯後復坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段，暨其高職肄業之智識程度、無業而勉持之生活狀況（見原審卷附被告個人戶籍資料、102年度偵字第22758號卷第4頁）等一切情狀，量處有期徒刑1年2月。
復審酌被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑，其因一時失慮，偶罹刑典，犯後始終坦承犯行，良有悔意，念被告年紀尚輕，涉世未深，思慮雖有欠周，究非惡性重大之徒，以其正值青年，仍有可為，倘令被告入監服刑，恐未收教化之效，先受與社會隔絕之害，是原審酌量上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定併予宣告緩刑2年，並為促使被告日後得以自本案確實記取教訓，另依同條第2項第5款規定，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務，及依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以啟自新。嗣被告如有違反上開負擔，且情節重大者，得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑之宣告，執行宣告刑，復說明扣案如附表一、二所示之物，為被告所屬詐欺集團成員交付被告供本案犯罪所用等情，業據被告於警詢時供陳明確（見同上偵卷第4頁背面、第5頁），爰均依共犯責任共同原則，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；至扣案如附表二編號1、5及6所示偽造之公文書既經沒收，其上偽造之公印文5枚，即毋庸另行宣告沒收。經核原審認事用法俱無違誤，量刑、緩刑之諭知及宣告沒收部分亦均妥適。檢察官上訴意旨略以：本件被告係因為警當場查獲，於事證明確下坦承犯行，其所造成法益侵害非輕，犯後態度亦難認良好，原審諭知本件刑度為有期徒刑1年2月，然卻併同諭知緩刑2年，尚難認可達刑罰矯治之效，亦無從達成刑罰一般預防之目的等語。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴之理由（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照）。再者，量刑之輕重，及是否宣告緩刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項。苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院102年度台上字第4628號判決意旨參照）。稽原審已依刑法第57條各款所列情狀為審酌，並敘明其量刑之理由，核係以被告之責任為基礎所為刑之量定，既未有逾越法律所規定之範圍，亦無偏執一端致明顯失出失入之情況，是原審之裁量並無違法或欠當；再觀原審已詳為說明被告所受宣告刑以暫不執行為適當之理由，亦無違合，檢察官執詞上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國103年2月25日
刑事第二十五庭審判長法官洪于智
法官邱忠義法官蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許俊鴻中華民國103年2月25日附表一：
┌──┬────────────────────┐│編號│應沒收之物品│├──┼────────────────────┤│1│「法務部地檢署監管科陳志強」服務證1張（│││其上貼有游竣淮之照片1張）│├──┼────────────────────┤│2│NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000000000│││號SIM卡1張）│└──┴────────────────────┘附表二：
┌─┬─────────┬──────────┬──────┐│編│偽造之公文書│偽造公印文之名稱及數│備註││號││量││├─┼─────────┼──────────┼──────┤│1│「臺灣臺北地方法院│「臺灣臺北地方法院印│影本存於本院│││檢察署政務科偵查卷│」公印文1枚│卷第20頁│││宗」公文書1張│││├─┼─────────┼──────────┼──────┤│2│「臺灣臺北地方法院│無│影本存於本院│││檢察署政務科偵查卷││卷第21至22頁│││宗」公文書2張│││├─┼─────────┼──────────┼──────┤│3│「台北地方法院地檢│無│影本存於本院│││署監管科」公文書4││卷第23至26頁│││張│││├─┼─────────┼──────────┼──────┤│4│「法務部行政執行假│無│影本存於本院│││扣押處分命令」公文││卷第27至第28│││書2張││頁│├─┼─────────┼──────────┼──────┤│5│「法務部行政凍結管│「法務部行政執行署台│影本存於本院│││制執行命令」公文書│北執行處凍結管制命令│卷第29至30頁│││2張│印」公印文各1枚││├─┼─────────┼──────────┼──────┤│6│「請求暫緩執行凍結│「台灣台中地方法院印│影本存於本院│││令申請書」公文書2│」公印文各1枚│卷第31至32頁│││張│││└─┴─────────┴──────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第158條第1項冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。