裁判字號：臺灣高等法院臺中分院102年上訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國102年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決102年度上訴字第15號上訴人即被告 楊志慶 選任辯護人 盧永盛 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第1869號中華民國101年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第13153號、101年度毒偵字第1785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、楊志慶於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱原審）裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月16日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19098號為不起訴處分確定；又於87年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月13日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第23679號為不起訴處分確定。詎楊志慶仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，非經許可不得持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於101年3月18日下午3時許，在臺中市○○區○○街○○○○號其居住處，以將 吳慶信 所無償轉讓之1小包海洛因（吳慶信轉讓第一級毒品部分，業經原審判處有期徒刑1年確定在案）摻入香菸內，然後用火點燃吸其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣因楊志慶為臺灣臺中地方法院檢察署列管之保護管束人口，經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室通知其於101年3月23日至該署觀護人室接受驗尿，而於同日上午11時32分許，由採尿人員採取其尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查獲上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室簽分及臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑，經原審沙鹿簡易庭審理後認不得以簡易判決處刑，移由原審刑事庭改依通常程序審理。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本件被告及其選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：㈠上開犯罪事實，業據上訴人即被告（下稱被告）楊志慶於偵
查、原審及本院審理時分別供認不諱（見他案卷第13頁、原審卷第54頁反面至第55頁、第76頁及本院卷第42頁），且被告於101年3月23日至臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室接受驗尿結果，確呈嗎啡陽性反應，亦有臺灣臺中地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管記錄表（代號000000000）及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（代號000000000，呈嗎啡陽性反應）等各1份在卷可稽（見他案卷第8頁至第9頁）。而證人吳慶信於101年3月2日下午4時許，確曾在臺中市○○區○○街○○○○號，無償轉讓1小包海洛因予被告，亦據證人吳慶信於偵查時證述在卷（見他案卷第27頁反面）。足認被告之上開自白與事實相符，堪足採信。
㈡至被告於本院審理時雖辯稱：伊於87年間因施用毒品案件，
經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺中地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，距本次施用第一級毒品海洛因已逾5年，應適用初犯之規定，由檢察官向法院聲請裁定觀察勒戒，始為適法，本件檢察官遽行提起公訴，起訴程序顯屬違背規定，應諭知不受理之判決云云。惟按施用第一級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項定有處罰明文，故施用第一級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。
至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度台非字第540號、98年度台非字第12號、第127號判決意旨暨最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告於87年間因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月16日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19098號為不起訴處分確定；又於87年間再因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月13日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第23679號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，準此，本件被告此次施用第一級毒品海洛因之時間（101年3月18日），距離其初犯之時間雖已逾5年，然其於毒品危害防制條例修正前，初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即於87年間又因施用毒品案件，再經原審裁定送觀察、勒戒1次，並經執行完畢，則被告既於初犯之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內已再犯施用毒品，經依法裁定觀察、勒戒之保安處分，則其第3次（即本件犯行）再度施用毒品之時間，縱在初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放5年以後，即與單純之「5年後再犯」之情形有別，已不合於「5年後再犯」之例外規定（最高法院101年度台非字第426號判決參照），且因其已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，揆諸上開說明，本件被告之訴追條件業已充足，自應依法追訴處罰。被告辯稱其此次施用毒品海洛因之時間距初次施用之時間已逾5年，應適用初犯之規定，由檢察官向法院聲請裁定觀察勒戒，始為適法云云，並不足取。
㈢綜上所述，足證被告上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信。是罪證明確，其施用第一級毒品之犯行堪以認定。
三、論罪科刑方面：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪。其施用前之持有第一級毒品行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯毒品危害防制
條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵被告供出所施用的毒品來源，俾追究出毒品前手，以澈底清除毒品氾濫。而所稱供出毒品來源因而查獲，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因發動調查或偵查並破獲而言（最高法院99年度台上字第7860號判決參照）。查本件被告於101年5月17日檢察官偵查中曾供出其所施用之上開第一級毒品海洛因係由證人吳慶信（綽號「黑牛」）無償轉讓而來等情，檢察官乃於101年5月29日傳喚證人吳慶信到庭訊問，證人吳慶信於該次偵查時坦承其綽號叫「黑牛」，其確於上開時地，無償轉讓第一級毒品海洛因1小包予楊志慶等事實，有偵查筆錄可稽（見他案卷第13頁及偵查卷第27頁）；嗣證人吳慶信因而經檢察官提起公訴，並經原審審理後依轉讓第一級毒品罪判處有期徒刑1年確定在案，亦有原審101年度訴字第1869號刑事判決1份附卷可憑（見本院卷第14頁至第19頁），是本件顯係因被告供出第一級毒品海洛因之來源，檢察官因而查獲吳慶信轉讓第一級毒品之犯行，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定相符，應依該條項之規定減輕其刑。
㈢原審調查後，認被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10
條第1項、第17條第1項、刑法第11條前段（原判決漏引前段）、第41條第1項前段，並審酌被告施用第一級毒品之次數僅1次，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其犯後坦承犯行、態度尚佳等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告上訴意旨指稱其此次施用毒品海洛因之時間距初次施用之時間已逾5年，應適用初犯之規定，由檢察官向法院聲請裁定觀察勒戒，始為適法，本件檢察官遽行提起公訴，起訴程序顯屬違背規定，應諭知不受理之判決云云，並無理由（詳如前述），應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。
中華民國102年2月26日
刑事第一庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官劉榮服以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江玉萍中華民國102年2月26日附錄論罪科刑之法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。