裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上易字第1622號刑事判決
裁判日期：民國98年12月31日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上易字第1622號上訴人即被告乙○○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第1835號中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第1772號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因竊盜案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑5月確定，嗣經減刑，甫於民國（下同）96年7月16日執行完畢。詎仍不知悔改，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，先於97年11月7日凌晨2時50分許，由乙○○攜帶其向不知情之不詳成年友人所借得之客觀上足以對人之生命、身體造成危險性，而屬兇器之油壓鐵剪一支，並騎乘附有拖車之不詳車號機車，其後搭載 彭嘉卉 （不構成共犯，詳後述），前往臺中市○○區○○路○○○巷巷口處，趁四下無人之際，由乙○○徒手竊取搬運丁○○所有擺設在文華路125號左側攤位內之烤箱1組、電鍋3個、雙口爐1組、油炸鍋1個、保溫桶2個、悶燒鍋1個等財物（價值約新臺幣《下同》2萬元）；得逞後，即將上開竊得贓物搬上拖車，載往 彭嘉卉斯 時位於臺中市○○區○○街○○號3樓之5住處，彭嘉卉明知上開物品均屬贓物，竟仍允諾而予以藏放（彭嘉卉犯贓物罪，經原審判處應執行拘役50日確定）。俟上開贓物藏放完妥後，乙○○又另起意圖為自己不法所有之犯意，再於97年11月7日凌晨3時35分許，由乙○○攜帶上開客觀上足以對人之生命、身體造成危險性，而屬兇器之油壓鐵剪一支，並騎乘上開附有拖車之不詳車號機車，其後搭載彭嘉卉（不構成共犯，詳後述），前往臺中市○○區○○路○○○巷巷口處，趁四下無人之際，由乙○○以所持油壓鐵剪強行剪斷丙○○所有擺設在該處巷口攤位之鐵鍊後，再予以搬運、竊取攤位內之快速爐1組、手推車1台、不鏽鋼桶1個、保溫桶2個、電風扇1台等財物（價值約1萬元）；得逞後，將上開竊得贓物搬上拖車，復載往彭嘉卉斯時位於臺中市○○區○○街○○號3樓之5住處，彭嘉卉亦明知上開物品均屬贓物，竟仍允諾而予以藏放。其後，乙○○再將部分贓物持往不詳資源回收場變賣得款花用。嗣因彭嘉卉於97年11月12日，前往臺中市警察局第六分局和安派出所，在有偵查權限之人知悉犯罪前，向警方坦承自首上開寄藏贓物犯行，而為警循線再查獲乙○○所涉前揭竊盜犯行。
二、案經臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人丁○○、丙○○（以上為被害人）、彭嘉卉（共同被告）固均曾於警詢或偵查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其等未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其等所為之上開警詢或偵查筆錄內容，業經原審及本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人等於警詢或偵查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢或偵查筆錄之證言自具有證據能力。
二、上訴人即被告乙○○（下稱被告）未於審判期日到場，惟查:
㈠上開竊盜事實，業據被告於原審坦承不諱，核與被害人丁○
○、丙○○等人於警詢中指述之遭竊情節相符，復有同案被告彭嘉卉於偵查及原審供證在卷可佐，且有扣押筆錄、扣押物品目錄表、被害人丁○○、丙○○分別出具之贓物認領保管單及案發現場照片、查獲贓物照片等附卷可參，並有被告所攜帶、使用之油壓鐵剪1支扣案可佐，足認被告於原審之自白確與事實相符，得為證據，且堪採信。被告所為上開犯行，事證明確，洵堪認定，應依法論科。
㈡又被告上開2次竊盜犯行時，同案被告彭嘉卉均為被告搭載
共同前往案發現場一節，固為被告及彭嘉卉所供承在卷，惟同案被告彭嘉卉於原審供稱：「（97年11月7日被告乙○○是否仍與你同住，或已經分居？）那時已經沒有同住，我不知道當時乙○○住在那裡，是有時候乙○○說要還我錢時，我才會把門打開讓他進來。（97年11月7日當天，你為何與乙○○一起前往案發現場？）是97年11月6日下午3、4點我提議要去拾荒，乙○○前一天有還我1000元，所以他當時待在我的住處，乙○○說要半夜再去拾荒。（97年11月7日凌晨2時50分許、凌晨3時35分許，你先後2次與乙○○一同出門時，乙○○有無使用任何強暴、脅迫等方式，違背你意願，迫使你與他一同出門？）沒有，但乙○○是用半騙半哄的方式要我出門，乙○○說要去拾荒，但乙○○沒有說如果撿不到值錢的東西就要去偷。（要出門當時，你有無害怕若不順乙○○的意與他一同出門，你的生命、身體、自由、財產會受到威脅？）我會害怕，因為本案發生之前的幾個月乙○○就已經常常打我，乙○○打我的理由各式各樣，包括跟我要錢，或是我不順他的意做事等等，所以我才在97年7月間向鈞院申請通常保護令。（當你與乙○○到達案發現場，乙○○要求你幫他把風以及將竊得物品搬上機車時，他有無用任何強暴、脅迫等方式違背你意願，迫使你幫他把風及搬運？）我沒有把風，乙○○在偷的時候，叫我閃一邊去，乙○○有叫我幫忙搬一些比較輕的東西，我有發現他在偷，我有罵他，但乙○○還是繼續拿。（乙○○要求你幫忙搬運時，你有無拒絕？）我有拒絕，但我當時還是害怕如果拒絕乙○○的話，他會打我。（當天先後這2次出門時，乙○○所攜帶的大型鐵剪是誰帶出門的？）乙○○帶出去．．．我不敢問乙○○鐵剪要做何用。（當天先後2次出門行竊之後，乙○○要求將竊得的東西放在你住處，你為何同意？）我有拒絕過，但因為乙○○苦苦哀求我，我才同意，所以我同意乙○○將竊得的東西放在我住處1、2天，我同意他放在我住處並不是因為他恐嚇或威脅我，這是我自己願意同意他放的。（為何於97年11月12日要去報案？）因為乙○○放了3、4天後，一直不處理，乙○○人也一直賴在我住處，不願離開，我與他發生爭執口角，乙○○負氣離開我住處，我才趁此機會去報案。」等語在卷（見原審卷第64至65頁）。而被告與同案被告彭嘉卉前於96年12月25日結婚，後於97年3月10日離婚；又被告先於97年2月29日，以持鐵棍毆打之方式傷害同案被告彭嘉卉，致被告彭嘉卉分別受有肩、上臂、前胸、額頭挫傷、右肩扭挫傷等傷害，被告並以三字經辱罵同案被告彭嘉卉；被告復於97年3月3日，以徒手毆打之方式傷害同案被告彭嘉卉，致被告彭嘉卉受有右上臂挫傷、紅腫等傷害；被告又於97年7月11日，再以徒手毆打之方式傷害同案被告彭嘉卉，致被告彭嘉卉受有胸部挫傷、兩膝及左小腿多處挫擦傷之傷害，嗣同案被告彭嘉卉於97年7月11日向台灣台中地方法院申請核發通常保護令，經該院以97年度家護字第875號調查後，經被告坦承上開情節不諱，並有卷內戶籍謄本、診斷證明書等可佐，遂經台灣台中地方法院於97年8月4日核發97年度家護字第875號通常保護令裁定，以上情節，業經原審調取本院97年度家護字第875號全部案卷核閱屬實。嗣被告又於97年11月至12月間，接續多次以電話通話或傳送簡訊之方式，向同案被告彭嘉卉恫嚇稱：「時到，反面相向的時候，就不要怪我了，要讓我死，我就讓你死在先就這樣．．．人我不是沒殺過．．．看誰比較倒楣．．．」、「你媽教，你害人，你媽骨灰，你就收好，結果會怎樣你該知道，賤人，下賤，照片我會公開」、「要你死，我跟後面來」、「出來，婊子，接電話，婊子，出來，幹你娘，婊子」、「不要臉的女人、討客兄」、「要讓你們這些人都死」等語，而對同案被告彭嘉卉為恐嚇危害安全或精神上不法侵害之行為。再被告又於97年12月4日以徒手拉扯方式傷害同案被告彭嘉卉，致同案被告彭嘉卉自樓梯上跌落，因而受有右胸壁挫傷合併左側第七肋骨骨折等傷害（未據告訴）。被告更於97年12月11日，持螺絲起子朝同案被告彭嘉卉之陳姓友人頭部、頸部揮刺，致該陳姓友人受有頭皮之開放性傷口1公分、頸部開放性傷口1公分等傷害，嗣被告上開犯行，業經台灣台中地方法院以98年度易字第386號均判決有罪，再經被告提起上訴後復撤回上訴而告確定，以上情節，亦經原審調取本院98年度易字第386號全部案卷核閱屬實。是依據上開證據顯示情節，足徵同案被告彭嘉卉於本案發生前後，確實已長期處於遭被告乙○○施以肢體暴力及語言暴力之狀態之下，而本案案發當時，被告乙○○猶攜帶客觀上足供兇器使用之油壓鐵剪1支在身，則以同案被告彭嘉卉過去動輒因與被告發生口角而遭暴力相向之經驗而言，足認同案被告彭嘉卉供述：伊害怕若拒絕被告，會遭被告毆打一節，尚非全然無據。是縱令同案被告彭嘉卉於被告下手行竊當時，全程在場，並有應被告之命令協助搬運等情，然同案被告彭嘉卉於案發當下是否基於自由意志而與被告具有竊盜之犯意聯絡及行為分擔，顯非無疑，本院認為尚難逕予認定同案被告彭嘉卉有何基於自由意志之下，而與被告就本件竊盜犯行有共同犯意之聯絡及行為分擔，是本件尚難率爾論斷同案被告彭嘉卉與被告就本件竊盜犯行部分得論以刑法第28條之共同正犯。
三、按刑法第321條第1項第3款所規定之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。本件被告於先後2次行竊時，均攜帶扣案之油壓鐵剪一節，業據被告於原審供承無訛，且經同案被告彭嘉卉供述在案，而該扣案油壓鐵剪為金屬材質，體積龐大，前端尖銳，既經被告持以剪斷被害人丙○○攤位上之鐵鍊，足徵其質地確屬堅硬，客觀上足以對於人之生命、身體構成威脅，而具有危險性，顯屬兇器無疑。是核被告乙○○所為，均係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。起訴書就被告乙○○第一次竊盜犯行雖僅論以刑法第320條第1項之竊盜罪嫌，尚有未洽，核其基本犯罪事實既屬同一，應變更起訴法條。被告先後2次竊盜犯行，雖均實施時間緊接，犯罪手法相同，犯罪地點亦同，然本案係於被告完成第一次竊盜犯行後，將竊得贓物搬運並藏放於同案被告彭嘉卉住處後，始再從同案被告彭嘉卉住處出發為第二次竊盜犯行，且侵害不同被害人之財產法益，是尚無接續犯之單純一罪之適用，應分論併罰。被告有事實欄所載科處有期徒刑及執行紀錄，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。
四、原審依據上述理由，依刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴法條，適用刑法第321條第1項第3款、第349條第2項、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，並審酌被告正值壯年，卻不思以正當途徑賺取金錢，反圖一己之利，而先後為本件竊盜犯行，造成被害人財物損失，且攜帶兇器竊盜，所為對社會治安、居家安全造成相當程度之危害，犯罪動機、目的均屬可議，應予嚴厲譴責，各該被害人各領回部分失竊物品，惟就未尋獲之失竊物品部分迄未獲得任何賠償，再犯後均坦承犯行之態度，暨素行、犯罪手段、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月（2次）之刑，並定其應執行刑。又敘明至於扣案之油壓鐵剪1支，雖為被告持以作為第二次竊盜犯行之犯罪工具，然被告於原審供稱：該油壓鐵剪是向友人所借得等語，既無其他證據足資證明該扣案物確為被告所有，該扣案物復非違禁物，故尚不宜逕予宣告沒收。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，被告猶執具狀陳詞扣案之油壓剪非兇器云云，指摘原判決不當而提起上訴，然扣案之油壓剪該當於刑法加重竊盜罪之兇器，已見原判決說明如上，被告之上訴非有理由，應駁回其上訴。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年12月31日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官江錫麟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄧智惠中華民國99年1月4日附錄本罪論罪科刑法條：
刑法第321條：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。