裁判字號：臺灣高等法院臺中分院88年上訴字第2738號刑事判決
裁判日期：民國89年03月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十八年度上訴字第二七三八號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 張淑琪 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台中地方法院八十八年度訴字第八四三號中華民國八十八年十一月十五日第一審判決（起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第三八四二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案之毒品海洛因壹包（淨重零點陸參公克）沒收銷燬之；0000000000號行動電話壹支沒收；販賣毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前曾於民國（下同）八十六年間，先後因違反電信法及麻醉藥品管理條例等案件，分別經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月、五月確定，經聲請定應執行刑為有期徒刑八月確定，復因妨害兵役案件，經台灣台中地方法院判處拘役五十九日確定，嗣因通緝到案執行後始於八十八年九月二日執行完畢（未構成累犯）。詎甲○○並無悔改，復與綽號「大姊」之不詳姓名年籍之成年女子，共同基於以營利為目的之概括犯意，自八十八年一月中旬起，以0000000000號行動電話為聯絡工具，以每小包新台幣（下同）二千元之價格，前後三次在台中市○○路與山西路口等地，販賣第一級毒品海洛因與 高炤銘 ，共得款六千元。嗣因買主高炤銘於八十八年一月二十八日，經警查獲其涉犯竊盜及施用毒品海洛因之罪嫌，高炤銘於警訊時供 陳願 協助警方逮捕販賣毒品海洛因之上手，並隨即於當日提供前開0000000000號行動電話予警方，先由警方撥打前開行動電話予綽號「大姊」之女子，再由高炤銘與之連絡交易毒品海洛因之時地，初約定在台中市○○路與忠明南路交岔路口旁之麥當勞前交易，該綽號「大姊」之女子即推由甲○○ 持渠 等原已販入正欲販出之海洛因一小包（淨重０．六三公克）及0000000000號行動電話前往交易，高炤銘則於當日下午親自引導警員前往交易地點埋伏。因當日塞車，交易地點麥當勞前車流量很大，乃由高炤銘再次撥打前開行動電話與甲○○聯絡，雙方更改交易地點為麥當勞對面即忠明國小前面。隨後於當日下午十八時三十分許，甲○○依約抵上址旋為警當場查獲，並扣得甲○○所欲販賣之海洛因一小包（淨重０．六三公克）及其所有供販賣毒品之工具0000000000號行動電話一支。
二、案經台中市警察局第四分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承於右揭時、地持有毒品海洛因一小包（淨重０．六三公克）及0000000000號行動電話一支等情不諱，惟矢口否認涉有右揭販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：其只有吸食，但沒有販賣毒品海洛因，當日查扣之海洛因是其以三千元之代價向前手綽號「 阿成 」買的，「阿成」是約三十多歲之男子，不知道其真實姓名，「阿成」走後，其要離開時就被警察查獲，其根本不認識高炤銘，也不認識綽號「大姊」之女子，至扣案之行動電話則是其拿錢請「阿成」幫其申請的，但因其當時在通緝中，所以不是用其名字申請，但都是其在使用，費用也是其每月至電信局按電腦來付費的 云云 。經查：㈠、上開事實，業據證人高炤銘於警訊時證稱：「（甲○○如何販賣海洛因給你？）以電話0000000000號聯絡，再約定時地交貨．．．（海洛因販賣價格如何？如何交予你？）以每小包二千元，約定後甲○○開車，將海洛因裝入袋內，再裝入滅飛電蚊香空袋內交給我．．．（你與他買多少次？）大約三次．．．（於八十八年一月二十八日十八時三十分在台中市中港與忠明南路口，甲○○今查獲時是否要販賣海洛因給你？）是的」等語甚詳（見偵查卷第十頁反面）；又於偵查中證稱：「（有無向甲○○買過毒品？）有買過海洛因．．．我告訴警方他有在賣，警方叫我打電話給，他約他出來，他依約出來就被抓了，這一次我沒有出面，是警察去抓他回來，（當時約定在何處？）中港路與忠明南國小那裏．．．（以前都是甲○○交貨給你？）對。以前接電話的是大姊，交貨是甲○○。」等語（見偵查卷第三十七頁反面、第三十九頁），亦供承一致。其後證人高炤銘於原審雖先則改稱：「（你如何向被告購買海洛因？）我是在八十八年一月中旬向大姊購買海洛因三次，綽號叫大姊的女子年齡約三、四十歲，每次送貨的人都不一定，其中一次是大姊送的，另外兩次則是大姊身邊的人送的，被告是查獲這次送的。」等語（見原審卷第五十三頁反面），然經原審質之為何證詞前後反覆不一？其始證稱：「因為我與被告一起出庭，心中有壓力，怕證過之後回去途中會發生衝突，所以我不敢說實話。」等情（見原審卷第六十一頁），嗣經原審傳訊證人即當日查獲之警員 何明憲 與提訊之證人高炤銘對質時，證人高炤銘乃證稱：「（究竟擬向大姊購買三次海洛因都是何人送貨給你？為何在偵查中及本院所言前後不一？）我以前打電話都是大姊接的，但交貨確實是甲○○送貨的。」等語明確（見原審卷第七十九頁反面），核與證人何明憲於原審證稱：「（高炤銘在警局是否供述甲○○有交貨給他？）他在警訊中有供述甲○○確有送貨給他，而且在檢察官偵查時他也有承認。」等語屬實（見原審卷第八十頁）。綜觀上情，可見證人高炤銘前揭證詞應以其與證人即當日查獲之警員何明憲當庭對質時所證稱：其以前打電話都是綽號「大姊」之女子接的，但交貨確實是被告甲○○送貨等情，較符合實情而為可採。再參諸證人何明憲於原審亦結證稱：警方根據高炤銘之供述，有到綽號「大姊」之販毒處所台中市○○路○○○號三樓搜索，除查獲 林億昌 、 林莉珠 及 林莊瑞英 等嫌疑人外，當場並查扣得已分裝好之毒品海洛因五包、安非他命五包及塑膠空袋三包暨吸食工具等語（見原審卷第七十九頁反面），並提出台中市警察局第四分局刑事案件報告書、搜索票、嫌疑人林億昌、林莉珠及林莊瑞英等三人警訊筆錄影本附卷可稽（見原審卷第八十三頁－第九十五頁），前開扣案之白粉五包經分局送法務部調查局鑑定結果，確認均係毒品海洛因，淨重一‧六六公克（包裝重０．九一公克），此亦有該局八十八年四月二十三日陸字第八八一三三七四六號鑑定通知書乙紙在卷足憑（見原審卷第九十二頁）。益見證人高炤銘遭警查獲後所供述其毒品之來源為被告與綽號「大姊」之女子所購得，暨被告等販毒之場所均屬實情。被告既實際擔任毒品交易（交付毒品、收取價金）之行為，自係從事販賣毒品之構成要件行為，足證其確有與綽號「大姊」之女子共同販賣毒品海洛因予高炤銘之犯行。又被告於警訊供稱：是綽號「阿成」的男子交代其送海洛因價格為五千元給「 阿銘 」（即高炤銘）使用，並約定在中港忠明南路口交貨，待交貨完後，「阿成」再聯絡其收錢云云（見偵查卷第八頁反面），然此與其於偵查及原審所辯稱：當日查扣之海洛因是其以三千元之代價向前手綽號「阿成」買的，「阿成」走後，其要離開時就被警察查獲云云（見偵查卷第四十五頁反面；原審卷第六十九頁反面），顯見其前後辯解不一，所辯，洵無足採。㈡、本件查獲之緣由係因買主高炤銘於八十八年一月二十八日經警查獲其涉犯竊盜及施用毒品海洛因之罪嫌，高炤銘於警訊時供陳願協助警方逮捕販賣毒品海洛因之上手，並隨即於當日提供前開0000000000號行動電話予警方，先由警方撥打前開行動電話予綽號「大姊」之女子，再由高炤銘與之連絡交易毒品海洛因之時地，初約定在台中市○○路與忠明南路交岔路口旁之麥當勞前交易，該綽號「大姊」之女子即推由被告持渠等原已販入正欲販出之海洛因一小包（淨重０．六三公克）及0000000000號行動電話前往交易，高炤銘則於當日下午親自引導警員前往交易地點埋伏，嗣因當日塞車，交易地點麥當勞前車流量很大，乃由高炤銘再次撥打前開行動電話與被告聯絡，雙方更改交易地點為麥當勞對面即忠明國中前面。嗣於八十八年一月二十八日下午十八時三十分許，被告依約抵上址為警查獲之事實，業據證人高炤銘於警訊、偵查及原審證述明確（見偵查卷第十頁－第十二頁、第三十七頁反面－第三十八頁、第三十九頁；原審卷第四十四頁、第六十一頁反面），核與證人即當日現場查獲之警員何明憲於偵、審中到庭結證之情節相符。並有現場查扣被告所欲販賣之海洛因一小包（淨重０．六三公克）及其所有供販賣毒品之工具0000000000號行動電話一支可稽。而扣案之白粉一小包經法務部調查局鑑定結果，確認係毒品海洛因，淨重０‧六三公克（包裝重０．二一公克），有該局八十八年二月十一日陸字第八八一三二四八四號鑑定通知書附卷可稽（見偵查卷第四十三頁）。㈢、被告每小包二千元之代價販賣海洛因與高炤銘，雖主事之共犯「大姊」者未能查明到案訊問，無從查知其販入海洛因之價格，然按認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理之作用，為認定犯罪事實之基礎，苟無違背一般經驗法則，自為法之所許；查販賣海洛因為屬重罪，近年來經政府宣導及查緝毒品之政策，早為一般人所知悉，苟非從販賣之中牟利，實無干冒被科處重刑之危險而販賣海洛因之理，從而被告意圖營利而與「大姊」者共同販賣海洛因自屬無疑。㈣、綜上所述，本件事證明確，被告所否認與辯解無非卸責飾詞，其犯行洵堪認定，應依法論科。辯護人於本院聲請向東信電訊股份有限公司函查0000000000號行動電話於八十八年一月全月份之通聯紀錄以查明有無本件毒品交易之連絡情形；又聲請向中華電信股份有限公司函查呼叫器號碼0000000000號之申請人及使用人資料，以查明有無「阿成」之人；再請求傳喚證人高炤銘等，因被告販賣毒品海洛因之事證，依上述已甚明確，上開所請，均核無必要，附予敘明。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告與綽號「大姊」之不詳姓名、年籍之成年女子間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告持有毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其先後數次行，前三次販賣既遂，最後一次為警引誘販賣，買者實無購買之意為未遂，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應以販賣毒品既遂之一罪，並加重其刑，其中本刑為死刑及無期徒刑者，依法不得加重。又被告前曾於八十六年間，先後因違反電信法及麻醉藥品管理條例等案件，分別經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月、五月確定，經聲請定應執行刑為有期徒刑八月確定，復因妨害兵役案件，經台灣台中地方法院判處拘役五十九日確定，嗣因通緝到案執行後始於八十八年九月二日執行完畢，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表及台灣台中監獄函各一份在卷可按。被告雖有販賣毒品海洛因之犯行，然其販賣之時間不長，所得有限，並未以之攫獲暴利，所以淪落至此，無非係因毒癮難戒所致，其所生之危害，究不若專以販毒維生之毒梟可擬，觀其犯罪之情狀顯非不可憫恕，即令科以上開條例第四條第一項所定之最輕本刑無期徒刑，仍嫌過苛，情輕法重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。原審以被告罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟查販賣毒品罪責之成立，以行為人主觀上有營利之意圖為其要件，原判決關於被告販賣第一級毒品海洛因，於事實欄雖記載本件被告具有此營利之意圖，然未於理由欄中敘明其所依據之理由，尚有未洽。被告上訴意旨否認有販賣毒品犯行而指摘原判決不當，固無可取，惟原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。茲審酌施用毒品海洛因戕害人體身心至劇，被告知之甚明，為滿足自己之毒癮，不惜使毒品蔓延，危害他人，及其犯罪之手段、所得、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因一小包（淨重
０．六三公克）係列管之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。又0000000000號行動電話一支為被告所有，業經被告供明在卷，係為被告所有供販賣毒品海洛因犯罪所用之物，爰依同條例第十九條條第一項併予宣告沒收。又被告販賣毒品海洛因所得，依證人高炤銘所證稱其共計向被告購買毒品海洛因三次，每次一包，每包價格二千元，則被告販賣毒品海洛因（三次×二千元）所得應為六千元，雖未扣案，但不能證明已滅失，應依同條例第十九條第一項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官李榮鴻到庭執行職務。
中華民國八十九年三月二十二日
台灣高等法院台中分院刑事第七庭
審判長法官劉連星
法官林秋華法官江錫麟右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國八十九年三月二十四日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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